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Le risque de l’acceptation de l’offre d’achat dans le cadre d’un mandat de vente

Par Grégory Cauvin, docteur en droit, chargé d’enseignement l’Université de Paris XII

Nonobstant l’apparence de rencontre des volontés pour une offre d’achat émise en réponse à une annonce immobilière, le vendeur ayant mandaté un agent immobilier reste libre, en principe, d’accepter ou non cette offre. En cas de refus, il est seulement susceptible de devoir indemniser l’agent immobilier.

En revanche, dès lors que le vendeur accepte l’offre d’achat, sa situation change radicalement. Il est alors engagé à l’égard de l’acquéreur. Ce dernier reste libre s’il bénéficie d’un droit de rétractation. La situation est déséquilibrée au profit de l’acquéreur. Le vendeur peut également devoir garantir les vices cachés s’il ne l’a pas exclu dans son acceptation. Le devoir de conseil de l’agent immobilier ou du notaire est alors primordial à cette étape.

Le mandat de recherche d’acquéreur conclu par un vendeur avec un agent immobilier bouscule la formation de la vente. Le vendeur est en quelque sorte protégé par ce mandat qui fait écran entre ce dernier et l’acquéreur. Mais, cette situation s’inversera lors de l’acceptation expresse de l’offre par le vendeur. Il peut paraître étonnant d'étudier les offres d’achat émises dans le cadre d’un mandat de recherche d’acquéreur. En effet, la doctrine semble s’être peu intéressée à cette pratique. Ensuite, il s’agit d’une pratique tellement courante qu’elle semble anodine. La situation est simple. Une personne désirant vendre son bien immobilier conclut un mandat de recherche d’acquéreur pour son bien avec un agent immobilier. Ce dernier trouve des personnes intéressées et leur fait visiter le bien. À la suite de cette visite, le candidat acquéreur, intéressé par l’acquisition du bien, fait une proposition d’achat du bien. Cette offre sera transmise au vendeur qui pourra l’accepter ou non. Cette pratique qui semble banale n’est pourtant pas sans risques. D’une part, bien souvent l’acquéreur, voire l’agent immobilier, pense à tort que le mandant vendeur est engagé par la première offre aux prix et conditions du mandant. Cette illusion se heurte alors à une jurisprudence constante qui affirme que le mandant vendeur n’est pas engagé par cette offre (1). Cette interprétation de la jurisprudence se fonde sur la loi Hoguet (2) qui encadre l’activité d’agent immobilier et les mandats qu’il propose. En effet, le mandat de l’agent immobilier est un mandat d’entremise qui ne lui permet pas, sauf stipulation contraire, d’accomplir des actes juridiques au nom et pour le compte de son mandant. Il s’agit en réalité davantage d’un contrat de courtage, car deux personnes sont mises en relation par son intermédiaire en vue de la conclusion d’un contrat (3). Ce mandat permet à l’agent immobilier de négocier l’opération et de la mener à sa bonne fin (4). D’autre part, dès l’acceptation de l’offre d’achat, la situation entre le mandant vendeur et le candidat acquéreur subit une révolution. Le vendeur perd son avantage au profit de l’acquéreur et devient engagé à l’égard de ce dernier. En effet, si le mandant vendeur est avantagé par le mandat à l’égard de l’acquéreur (I), cette situation s’inversera dès son acceptation de l’offre d’achat (II).

I – LA LIBERTÉ AVANT L’ACCEPTATION

Le mandat de recherche d’acquéreur protège son mandant. Lorsqu’une offre d’achat aux prix et conditions du mandat est émise, outre le vendeur, deux acteurs de la vente sont concernés : l’acquéreur et l’agent immobilier. Il convient alors de distinguer la situation du mandant à l’égard du candidat acquéreur, le premier étant libre à l’égard du second (A), de celle plus contraignante à l’égard de l’agent immobilier mandataire (B).

A – L’ABSENCE D’ENGAGEMENT À L’ÉGARD DU CANDIDAT ACQUÉREUR

L’annonce immobilière est susceptible de constituer une offre. Pour cela, elle doit comprendre les éléments essentiels du contrat envisagé (la chose et le prix pour la vente) et exprimer la volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation. En d’autres termes, l’offre doit donc être ferme, précise et non équivoque. En cas d’accord de l’acquéreur, la vente est formée (5). La vente est parfaite lorsque les parties sont d’accord sur la chose et le prix selon l’article 1583 du Code civil.

Pourtant, de façon étonnante, le mandat ou les annonces publiées par l’agent immobilier dans le cadre du mandat ne sont donc pas des offres au sens de l’article 1114 du Code civil. Selon cet article, il manque, semble-t-il, la volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation.

En effet, la jurisprudence l’affirme depuis longtemps, le mandat consenti à un agent immobilier ne met pas le mandant en situation de pollicitant. Il ne lui permet pas d’engager son mandant pour l’opération envisagée à moins qu’une clause de ce mandat ne l’y autorise expressément (6). Ainsi, sauf si le mandat confère à l’agent immobilier le pouvoir de vendre (7), le mandat ne permet pas au candidat acquéreur de lier le mandant par son offre. Le mandat de recherche d’acquéreur fait donc « écran » entre le mandant et le candidat acquéreur. En réalité, ce que la pratique appelle bien souvent un « mandat de vente » n’est en réalité qu’un simple mandat de recherche d’acquéreur.

En revanche, dès lors que le mandant accepte l’offre alors ce dernier est lié par l’offre à l’égard de l’acquéreur. Avant, il n’est susceptible d’être engagé qu’à l’égard de l’agent immobilier mandataire.

B – LA RESPONSABILITÉ LIMITÉE À L’ÉGARD DE L’AGENT IMMOBILIER

Si le mandant n’est pas engagé à l’égard du candidat acquéreur, il reste lié à l’égard de l’agent immobilier. En refusant une offre aux prix et conditions du mandat, le mandant n’exécute pas de bonne foi le mandat au sens de l’article 1104 du Code civil. L’agent immobilier ayant rempli la mission que lui a confiée le mandant, le mandant doit exécuter son obligation.

L’indemnisation du mandataire n’est pourtant pas si évidente. Dès lors que le mandant refuse de vendre, un parcours semé d’embûches commence pour l’agent immobilier mandaté s’il veut être indemnisé (8). Ce dernier ne peut être rémunéré dès lors qu’un acte écrit contenant l’engagement des parties a été conclu (9). Pour la jurisprudence, le refus de vendre de la part du mandant ne peut être assimilé à un tel acte (10). Pour pouvoir être indemnisé dans ce cas, l’agent immobilier devra prouver une faute du mandant qui l’aurait privé de la réalisation de la vente (11). En principe, le mandant engage ainsi sa responsabilité envers le mandataire lorsqu’il refuse, sans motif légitime, de réaliser un acte avec le candidat acquéreur présenté par le mandataire et qui a fait une offre aux prix et conditions du mandat.

Le mandat peut stipuler une clause aux termes de laquelle une commission sera due par le mandant, même si l’opération est conclue sans les soins de l’agent immobilier ou une clause pénale (12). Néanmoins, la jurisprudence ne permet pas à l’agent immobilier de se prévaloir de la clause pénale en l’absence de vente constatée par écrit si ce dernier ne démontre pas une faute imputable au mandant (13).

La Cour de cassation se montre plus sévère dans un arrêt en date du 16 novembre 2016 (14). En l’espèce, la haute juridiction refuse l’application de la clause pénale alors que le mandant avait refusé la vente pour convenance personnelle. L’application de cette clause ne semble alors n’être permise que pour les cas où le mandant conclut la vente sans l’intervention du mandataire.

Dans le cadre d’un mandat non exclusif, le mandant est encore moins engagé. En effet, en présence de plusieurs candidats acquéreurs, le mandant reste libre de choisir une offre plutôt qu’une autre (15). En outre, il n’est tenu de payer les honoraires qu’à l’agent immobilier mandataire par l’entremise duquel la vente a été réalisée quand bien même l’acquéreur lui avait été précédemment présenté par un autre agent immobilier (16). En revanche, la situation est différente dès lors que le mandant vendeur accepte l’offre d’achat.

II – L’ENGAGEMENT APRÈS L’ACCEPTATION

Après l’acceptation de l’offre d’achat par le vendeur, la situation juridique change radicalement. Le vendeur est désormais lié à l’égard de l’acquéreur. La situation des parties devient alors non seulement déséquilibrée au profit de celle de l’acquéreur (A) et, de surcroît, le vendeur mal conseillé a accepté sans le savoir la garantie des vices cachés pour la vente conclue (B).

A – LE DÉSÉQUILIBRE DE L’ENGAGEMENT

Dès lors que le vendeur a accepté expressément une offre d’achat, il est engagé à l’égard de l’acquéreur. En conséquence, s’il engage un contentieux, l’acquéreur a d’ores et déjà la possibilité de poursuivre le vendeur en exécution forcée de la vente et d’empêcher toute mutation à venir en publiant son assignation au service de publicité foncière dont dépend le bien immobilier vendu (17). Le vendeur ne pourra plus alors disposer de son bien jusqu’à l’issue de la procédure.

À l’étape de l’acceptation de l’offre, le vendeur n’a que peu d’informations au sujet de l’acquéreur. Tandis que l’acquéreur connaît le bien en raison de son descriptif et les visites qu’il a pu effectuer. L’agent immobilier doit cependant vérifier la capacité financière du candidat acquéreur (18).

Même le financement de l’acquéreur n’est pas une information permettant de rassurer le vendeur. En effet, si l’acquéreur a besoin au recours d’un prêt pour financer son acquisition, ce dernier bénéficiera lors de la signature de l’avant-contrat d’une condition suspensive de l’obtention du prêt (19). Le risque est qu’un acquéreur de mauvaise foi ayant stipulé dans son offre acquérir sans financement choisisse au moment de la signature de l’avant-contrat de recourir à un prêt. Il en a le droit, car, le plus souvent, il n’y a pas renoncé au moment de l’offre dans les formes prescrites (20). Pourtant, la vente a déjà été conclue au moment de l’acceptation de l’offre d’achat. Le vendeur est alors dans une position délicate. Soit il accepte la vente avec une condition suspensive, soit il y renonce. S’il y renonce, outre le temps déjà perdu, il risque un contentieux avec l’acquéreur. En effet, ce dernier peut se prévaloir de la formation de la vente et invoquer le fait qu’une vente est toujours formée sous la condition suspensive de prêt sauf renonciation de sa main (21).

Par ailleurs, contrairement au vendeur, l’acquéreur non professionnel d’un bien à usage d’habitation bénéficie d’un droit de rétractation durant une période de dix jours à compter du lendemain de la notification de l’acte en vertu de l’article L. 271-1 du Code de la construction et de l’habitation. Le même article prévoit également le cas où la signature de l’acte authentique de vente n’est pas précédée d’un avant-contrat. L’acquéreur non professionnel d’un bien à usage d’habitation bénéficie alors d’un délai de réflexion de dix jours à compter de la notification ou de la remise du projet d’acte.

Il est alors légitime de se demander si une offre qui peut être rétractée n’est pas simplement qu’une simple invitation à entrer en pourparlers (22). Il manque en effet un de ses caractères qui est celui de la fermeté. Pourtant, une offre d’achat le plus souvent « exprime la volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation ». Or, c’est le critère retenu par l’article 1114 du Code civil pour qualifier un tel acte d’offre dès lors qu’elle contient les éléments du contrat envisagé. Il s’agit donc d’un critère subjectif qui se réfère uniquement à la volonté de son auteur. L’acquéreur peut vouloir être lié avec le vendeur en cas d’acceptation. À notre sens, il s’agit donc bien d’une offre d’achat.

Généralement, l’acceptation de l’offre d’achat est l’étape préliminaire avant la signature d’une promesse de vente. Le consentement est donc donné avant l’exercice du droit de rétractation. Même si elle peut être rétractée, la vente est donc formée dès la rencontre de l’offre et de l’acceptation.

B – L’APPLICATION SUPPLÉTIVE DE LA GARANTIE DES VICES CACHÉS

Dès l’acceptation de l’offre d’achat, la vente est parfaite. Le plus souvent, l’offre est rédigée sans précision autre que la chose et le prix. Les parties omettent généralement de prévoir l’exclusion de la garantie des vices cachés. Conformément à son régime supplétif, la garantie des vices cachés s’applique alors à la vente à défaut de clause d’exclusion. Dès lors, à défaut de stipulation contraire (23), le vendeur est tenu de la garantie des vices cachés (24). L’acquéreur est alors en droit de demander la réalisation forcée de la vente, laquelle bénéficiant en l’état du régime supplétif de la garantie des vices cachés. Néanmoins, les parties le plus souvent concluront un avant-contrat de vente dans l’attente de la signature de l’acte authentique de vente.

C’est au moment de l’avant-contrat de vente que l’acquéreur renonce à la garantie qu’il avait acquise par l’acceptation de son offre d’achat qui ne contenait pas de clause de non garantie (25). L’éventuel conflit qui pourrait surgir devant le rédacteur sur les droits de l’acquéreur est finalement résolu par l’ignorance de ce dernier. Le plus souvent, les parties demanderont au notaire de rédiger l’acte de vente en ignorant que le vendeur est tenu de la garantie des vices cachés. Comme l’écrit un notaire, lors de la conclusion de l’avant-contrat, « à sa lecture, les parties n’ont absolument pas conscience que l’acquéreur renonce à un droit (26) ». Pourtant, l’acquéreur scrupuleux peut exiger le maintien de la garantie des vices cachés conformément à la loi.

Dans le cadre de son devoir de conseil, le notaire doit conseiller au vendeur d’ajouter à l’acte une clause d’exonération de la garantie des vices cachés. Il s’agit d’une clause usuelle et, à notre sens, il commettrait une faute en ne la prévoyant pas dans son acte. Néanmoins, l’acquéreur peut exiger la rédaction d’un acte sans clause d’exonération de la garantie des vices cachés si l’offre d’achat a été acceptée sans exonération de la garantie des vices cachés. Le cas échéant, il semble difficile pour le notaire d’ajouter une telle clause de non-garantie. Celui-ci est en effet le « rédacteur impartial » de la volonté des parties (27) et la vente a été conclue par l’acceptation de l’offre avec la garantie des vices cachés.

L’acceptation d’une offre d’achat par le mandant n’est donc pas sans risque. Le devoir de conseil de l’agent immobilier et du notaire est crucial à cette étape. L’agent immobilier ou le notaire doivent pouvoir conseiller le vendeur à cette étape afin de le protéger. Le vendeur a tout intérêt à retarder son consentement jusqu’au moment de la signature de l’avant-contrat. Dans le cas contraire, il doit lui être recommandé d’aménager son acceptation. Il peut accepter l’offre d’achat notamment sous la condition d’une clause de non-garantie des vices cachés. Dans la mesure du possible, le vendeur a intérêt à ne donner qu’un accord de principe (28) et à prévoir que son consentement définitif à la vente sera donné lors de la signature de l’avant-contrat ou de l’acte authentique. Le cas échéant, le vendeur ne pourra être contraint à vendre par l’acquéreur (29). Il risquera tout au plus d’engager sa responsabilité contractuelle.

Notes : 

1 Civ. 1re, 6 mars 1996, pourvoi n° 93-19.262, Bull. civ. I, n° 114 ; RDI 1996, p. 245, obs. D. Tomasin ; RTD com. 1996, p. 707, obs. B. Bouloc ; Civ. 3e, 17 juin 2009, pourvoi n° 08-13.833, Bull. civ. I, n° 148 ; RTD Com. 2010, p. 183, obs. B. Bouloc ; Civ. 3e, 12 avr. 2012, pourvoi n° 10-28.637, Bull. civ. III, n° 61, AJDI 2012 p. 687, M. Thioye.

2 L. n° 70-9 du 2 janv. 1970 réglementant les conditions d’exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce ; et son décret d’application : décr. n° 72-678 du 20 juill. 1972 fixant les conditions d’application de la L. n° 70-9 du 2 janv. 1970 réglementant les conditions d’exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et fonds de commerce.

3 Ce qui correspond à la définition du contrat de courtage, v. Gérard Cornu (dir.), Vocabulaire juridique, 11e éd., coll. Quadrige dicos poche, Paris, PUF, 2016, v. « courtage » (1re définition).

4 Jean-Marie Moyse, Agent immobilier, 20e éd., coll. Éditions Delmas, Paris, Dalloz, 2019, p. 148, n° 61.01.

5 C. civ., art. 1113.

6 Civ. 1re, 6 mars 1996, préc. ; Civ. 3e, 17 juin 2009, préc. ; Civ. 3e, 12 avr. 2012, préc. Adde. Jacques Ghestin, « La pratique abusive des mandats de recherche d’un acquéreur », D&P janv. 1993, p. 68.

7 Le cas échéant, le mandat doit en faire expressément mention (art. 72 du décr. n° 72-678 du 20 juill. 1972).

8 Rappr. Christophe Jamin, « La rémunération des agents immobiliers : une course d’obstacles », D&P, mai 1994, p. 35.

9 Art. 6 de L. n° 70-9 du 2 janv. 1970 réglementant les conditions d’exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce.

10 Civ. 1re, 1er déc. 1987, pourvoi n° 84-17.276, Bull. civ. I, n° 313 ; Civ. 1re, 9 déc. 2010, pourvoi n° 09-66.288, inédit ; Civ. 1re, 29 oct. 2003, pourvoi n° 01-00.814, Bull. civ. I, n° 209.

11 Arr. préc.

12 Le cas échéant, cette clause, mentionnée en caractères très apparents, ne peut prévoir le paiement d’une somme supérieure au montant des honoraires stipulés dans le mandat pour l’opération à réaliser (art. 78 du décr. n° 72-678 du 20 juill. 1972).

13 Civ. 1re, 27 nov. 2013, pourvoi n° 12-13.897, D. 2013. 2845, obs. Y. Rouquet ; AJDI 2014, p. 467, obs. M. Thioye ; RTD civ. 2014, p. 111, obs. H. Barbier ; RTD com. 2014, p. 391, obs. B. Bouloc ; Civ. 1re, 28 oct. 2003, pourvoi n° 01-00.814, D. 2004. 185 ; Civ. 1re, 25 nov. 2010, pourvoi n° 08-12.432, D. 2010. 2911 ; Civ. 1re, 28 juin 2012, n° 10-20.492, D. 2012, p. 1821.

14 Civ. 1re, 16 nov. 2016, pourvoi n° 15-22.010, à paraître au bulletin ; AJDI 2017, p. 218, note M. Thioye.

15 V. not. Civ. 1re, 16 mai 2012, pourvoi n° 11-17.792, inédit.

16 Civ. 1re, 15 mai 2007, pourvoi n° 06-13.988, inédit, Civ. 1re, 25 juin 2009, pourvoi n° 08-16.491, inédit.

17 Art. 37 du décr. n° 55-22 du 4 janv. 1955 portant réforme de la publicité foncière.

18 Civ. 1re, 2 avr. 2009, pourvoi n° 07-21.186, AJDI 2009, p. 739, obs. M. Thioye ; Civ. 3e, 11 déc. 2019, pourvoi n° 18-24.381, à paraître au bulletin.

19 C. consom., art. L. 313-41.

20 L’article L. 313-42 du Code de la consommation énonce que, le cas échéant, l’acte doit porter, de la main de l’acquéreur, une mention par laquelle celui-ci reconnaît avoir été informé que s’il recourt néanmoins à un prêt il ne peut se prévaloir de la protection dont il bénéficie au titre des articles L. 313-1 du Code de la consommation.

21 Code consom., art. L. 313-42.

22 C. civ., art. 1114.

23 Possibilité que prévoit l’article 1643 du Code civil.

24 C. civ., art. 1641.

25 À ce sujet, v. Grégory Cauvin, La volonté débordée par la morale. L’exemple de la vente d’immeuble, th. dactyl. Paris XII, 2018, n° 725 et suiv.

26 Benoît Nuytten, « Exonération de garantie des vices cachés en matière de vente d’immeubles », RDC 2005, p. 1247 et suiv.

27 Règlement national – règlement intercours approuvé par arr. du 22 juill. 2014, JORF n° 0176 du 1er août 2014, p. 12709.

28 La partie qui viole un engagement de principe ne peut être condamnée à conclure le contrat mais peut engager la responsabilité de l’auteur de la rupture si celle-ci est fautive (Philippe Malaurie, Laurent Aynès et Philippe Stoffel-Munck, Droit des obligations, 9e éd., Issy-les-Moulineaux, Lextenso éditions, 2017, n° 441).

29 Philippe Malaurie, Laurent Aynès et Philippe Stoffel-Munck, Droit des obligations, op. cit., n° 446.

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