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LE CHOIX D’UNE SOCIÉTÉ D’EXERCICE D’UNE PROFESSION DU DROIT

LA « LOI MACRON » DU 6 AOÛT 2015 ET LES TEXTES SUBSÉQUENTS AYANT CONSIDÉRABLEMENT BOULEVERSÉ LE CADRE D’EXERCICE DES PROFESSIONS DU DROIT, NOUS AVONS DEMANDÉ AU PROFESSEUR J.-P. BERTREL, CONSEILLER DE LA RÉDACTION, DE FAIRE LE POINT SUR LES POSSIBILITÉS DÉSORMAIS OFFERTES EN MATIÈRE DE CHOIX D’UNE SOCIÉTÉ D’EXERCICE.
Traditionnellement, le choix pour l’exercice en société d’une profession juridique ou judiciaire, notamment celle de notaire ou celle d’avocat, était limité à la société civile professionnelle (SCP) et à la société d’exercice libéral (SEL), voire à la société en participation (SEP), cette dernière étant toutefois moins pratiquée faute de personnalité morale. Ce choix est devenu plus complexe depuis la loi no 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, dite « loi Macron »(1), et les textes subséquents, qui ont apporté des innovations majeures dans ce domaine. Le régime juridique des SEL(2) a en effet connu des modifications substantielles et ont été créées de nouvelles catégories de sociétés d’exercice : les sociétés d’exercice de droit commun (SEDC)(3) et les sociétés pluri-professionnelles d’exercice (SPE)(4). Les praticiens ayant, semble-t-il, un peu de mal à y voir clair dans ce paysage ainsi renouvelé, nous allons tenter de leur donner quelques points de repère en présentant les grandes lignes des principales options possibles. Nous aborderons dans cet esprit d’abord le choix entre les sociétés civiles et les sociétés commerciales d’exercice (I) puis, en constatant que les secondes sont aujourd’hui souvent plus intéressantes que les premières, celui entre les différents types de sociétés commerciales d’exercice désormais utilisables (II).
I –
LE CHOIX ENTRE LES SOCIÉTÉS CIVILES ET LES SOCIÉTÉS COMMERCIALES D’EXERCICE
Il s’agit de comparer ici :
  • d’une part, les sociétés civiles d’exercice que sont les sociétés civiles professionnelles, qui sont parfaitement connues, et les sociétés civiles d’exercice de droit commun, qui le sont beaucoup moins (aucune n’ayant encore, à ce jour, été utilisée par des professionnels du droit, du moins à notre connaissance)(5) ;
  • d’autre part, les sociétés commerciales d’exercice que sont les sociétés d’exercice libéral et les sociétés commerciales d’exercice de droit commun, qui sont les unes et les autres des sociétés à forme commerciale et à objet civil. Là encore, si les SEL sont bien appréhendées par les praticiens, il n’en va pas de même, semble-t-il et pour l’instant, des SEDC, qui ne sont pas totalement assimilables aux « vraies » sociétés commerciales de droit commun qu’avocats et notaires ont l’habitude de prescrire à leurs clients chefs d’entreprise. Il ressortira de cette comparaison que les sociétés commerciales sont plus adaptées au développement des professions juridiques et judiciaires que les sociétés civiles d’exercice aussi bien en l’absence (A) qu’en présence d’un projet de rapprochement (B).
A –
LES AVANTAGES DES SOCIÉTÉS COMMERCIALES D’EXERCICE EN L’ABSENCE D’UN PROJET DE RAPPROCHEMENT
Les sociétés commerciales présentent des avantages sur le plan juridique et sur le plan fiscal. Sur le plan juridique, il s’agit essentiellement de la possibilité d’échapper au droit de retrait dont profitent les associés d’une société civile d’exercice, qui peut être dangereux, et à la logique égalitaire qui caractérise l’organisation de beaucoup de sociétés civiles professionnelles (les statuts d’une SCP pouvant toutefois permettre de s’extraire de cette logique égalitaire). Nous avons déjà développé ces avantages juridiques dans ces colonnes à propos de la transformation d’une SCP en SEL(6) et n’y reviendrons pas ici. Les développements qui suivent seront en effet uniquement consacrés aux avantages fiscaux des sociétés commerciales, qui sont souvent considérés en pratique comme étant les plus déterminants. Rappelons à cet égard que les sociétés civiles d’exercice sont, sauf option pour l’impôt sur les sociétés (IS), translucides fiscalement. C’est dire que les bénéfices réalisés par ces sociétés sont imposés à l’impôt sur le revenu (IR) au nom de leurs associés, proportionnellement à leur participation dans le capital social, dans la catégorie des bénéfices non commerciaux (BNC). Les associés sont donc, pour ce qui est de l’IR, dans la même situation que s’ils exerçaient individuellement. À l’inverse, les sociétés commerciales d’exercice sont, sauf option pour le régime fiscal des sociétés de personnes, opaques fiscalement, c’est-à-dire soumises à l’IS. Or, l’opacité fiscale peut s’avérer plus intéressante que la translucidité fiscale lorsqu’il s’agit de laisser une partie des bénéfices dans la société, tant en matière de fiscalité personnelle des associés (1) qu’en matière d’autofinancement de la société (2).
1o/
Avantage des sociétés commerciales d’exercice en matière de fiscalité personnelle des associés
Dans une société civile, l’automaticité pour les associés de l’imposition à l’IR des bénéfices sociaux ne leur laisse pas de marge de manœuvre pour maîtriser leur fiscalité personnelle. Tout bénéfice réalisé par la société étant chaque année automatiquement imposé à leur niveau, ils ne peuvent pas moduler cette imposition en décidant de ne pas appréhender, même partiellement, lesdits bénéfices. Consécutivement, ils voient souvent une partie importante de leurs BNC taxée au taux maximal de l’IR (45 %). À l’inverse, dans une société commerciale soumise à l’IS, une gestion plus fine de la fiscalité personnelle des associés est possible puisqu’ils ne sont pas obligés, chaque année, de distribuer, et donc de soumettre à l’IR, la totalité des bénéfices sociaux. Ils peuvent en effet dissocier la rémunération du travail (reçue en contrepartie de leur activité libérale) et celle du capital (prenant la forme d’une distribution de dividendes, notion qui n’existe pas dans une société civile translucide fiscalement) et, pour ce qui est de la seconde, choisir de mettre en réserve une partie des bénéfices sociaux distribuables pour financer le développement de l’entreprise, voire pour les distribuer ultérieurement. Ces bénéfices mis en réserve n’affectent pas leur fiscalité personnelle tant qu’ils ne sont pas distribués. Ils ne supportent, au niveau de la société commerciale, que l’IS au taux de 15 % jusqu’à 38 120 euros (sous certaines conditions) puis 28 % jusqu’à 500 000 € de bénéfices et 31 % au-delà (ce taux devant baisser progressivement jusqu’à 25 % en 2022). En outre, depuis la loi de finances pour 2018, les associés qui reçoivent des dividendes bénéficient, sauf option pour la taxation au barème progressif de l’IR, du prélèvement forfaitaire unique (PFU ou « flat tax ») dont le taux global de 30 % (12,8 % au titre de l’IR et 17,2 au titre des prélèvements sociaux) peut s’avérer plus intéressant que le barème progressif. Sous cet angle, cette amélioration récente de la fiscalité des sociétés soumises à l’IS (qui produira son plein effet en 2022) et de celle de leurs associés recevant des dividendes donne un intérêt supplémentaire au choix d’une société commerciale d’exercice plutôt que d’une société civile d’exercice (même s’il est vrai que cette dernière peut opter pour l’IS). L’intérêt de l’opacité fiscale d’une telle société pourra se manifester également lorsqu’elle portera un emprunt professionnel. Les intérêts de cet emprunt viendront diminuer les bénéfices imposables à l’IS et la situation en résultant pourra être moins onéreuse que celle qui consiste, en cas de translucidité fiscale, à rembourser un tel emprunt avec des fonds qui auront été préalablement distribués et qui auront donné lieu, au niveau des associés, à l’imposition sur le revenu et aux cotisations sociales. Ajoutons que le couplage d’une telle société commerciale d’exercice avec une société de participations financières de profession libérale (SPFPL) permettra encore d’optimiser ces distributions de dividendes tant sur le plan fiscal (si la SPFPL opte pour le régime « mère-fille », voire pour celui de l’intégration fiscale en cas de recours à l’emprunt) que sur le plan social (les dividendes versés par la société commerciale d’exercice à la SPFPL n’étant pas assujettis aux charges sociales). Or, comme cela sera rappelé ci-après dans le B, un tel couplage n’est pas possible si la société d’exercice est civile.
2o/
Avantage des sociétés commerciales d’exercice en matière d’autofinancement
Les associés d’une société civile d’exercice devant acquitter au fur et à mesure l’IR sur les bénéfices réalisés par la société, ils ne sont guère enclins à laisser ces bénéfices à la disposition de cette dernière. Pour des professionnels libéraux associés, laisser des bénéfices dans le creuset social lorsque leur fiscalité personnelle à l’IR ne s’en trouve pas affectée (ce qui est possible dans une société commerciale d’exercice) peut ne pas être trop contraignant. Faire la même chose lorsqu’ils ont payé l’IR (souvent pour partie au taux le plus élevé) sur ces bénéfices est beaucoup plus difficile sur le plan psychologique et, surtout, beaucoup moins efficace sur le plan financier. À supposer en effet que lesdits associés réinjectent une partie de ces bénéfices (amputés de l’IR) dans la société civile d’exercice, il y aura eu une déperdition fiscale non négligeable. À l’inverse, s’ils sont en société commerciale d’exercice, les sommes laissées en réserve n’auront supporté que l’IS au taux susvisé de 15 % jusqu’à 38 120 € puis 28 % jusqu’à 500 000 € de bénéfices et 31 % au-delà. Là est sans doute l’un des principaux avantages de la société commerciale d’exercice sur la société civile d’exercice, du moins si, comme cela est fréquent, cette dernière n’a pas opté pour l’IS. Par ailleurs, les bénéfices taxés à l’IR au niveau des associés puis réinjectés par ces derniers dans la société civile d’exercice ne constituent pas de véritables réserves appartenant à la société (comme il en existe dans une société commerciale d’exercice soumise à l’IS). Ce sont effectivement des sommes qui sont devenues la propriété des associés et qu’ils mettent simplement à la disposition de leur société en compte courant. Pour la société, à l’évidence, la différence est importante : au bilan, les comptes courants d’associés figurent en principe dans les dettes alors que les réserves sont constitutives des capitaux propres. Beaucoup de sociétés civiles professionnelles d’avocats et de notaires souffrent ainsi en France d’une insuffisance de capitaux propres et, faute de réserves, sont structurellement handicapées tant pour financer leur développement que pour faire face à un coup dur. Une société commerciale d’exercice est donc sous cet angle beaucoup plus adaptée.
B –
LES AVANTAGES DES SOCIÉTÉS COMMERCIALES D’EXERCICE EN PRÉSENCE D’UN PROJET DE RAPPROCHEMENT
En présence d’un tel projet, la supériorité des sociétés commerciales d’exercice se manifeste de deux façons : elles permettent d’une part, la pluri-professionnalité d’exercice (1), d’autre part le recours aux montages nécessitant l’utilisation d’une SPFPL (2).
1o/
Avantage des sociétés commerciales d’exercice en matière de pluriprofessionnalité d’exercice
Rappelons que les sociétés pluri-professionnelles d’exercice ont été créées en trois étapes.
La première a été la loi no 2015-990 du 6 août 2015, dont l’article 65, 2o, avait en effet habilité le gouvernement à prendre par ordonnance « les mesures relevant du domaine de la loi pour : (...) 2o Faciliter la création de sociétés ayant pour objet l’exercice en commun de plusieurs des professions d’avocat, d’avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation, de commissaire-priseur judiciaire, d’huissier de justice, de notaire, d’administrateur judiciaire, de mandataire judiciaire, de conseil en propriété industrielle et d’expert-comptable ».
La seconde étape a été, huit mois plus tard et par application de cet article 65, 2o, l’ordonnance no 2016-394 du 31 mars 2016 relative aux sociétés constituées pour l’exercice en commun de plusieurs professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé(7).
La troisième étape enfin est intervenue avec les décrets d’application, datés du 5 mai 2017, de cette ordonnance. Au nombre de huit, ces décrets ont été publiés le 7 mai 2017, le principal d’entre eux, le décret no 2017-794 du 5 mai 2017, étant applicable à toutes les SPE de professions libérales juridiques, judiciaires et d’expertise-comptable prévues au titre IV bis de la loi no 90-1258 du 31 décembre 1990. Nous ne reviendrons pas sur la présentation du régime juridique des SPE telle qu’il résulte de ces différents textes, que nous avons déjà faite en détail dans cette revue(8), et ne nous intéresserons qu’à leur forme. Sur ce point, l’article 31-4 nouveau de la loi no 90-1258 du 31 décembre 1990 (introduit par l’ordonnance no 2016-394 du 31 mars 2016 susvisée) indique que la SPE « peut revêtir toute forme sociale, à l’exception de celles qui confèrent à leurs associés la qualité de commerçant. Elle est régie par les règles particulières à la forme sociale choisie et par les dispositions du présent titre. Quelle que soit la forme sociale choisie par la société pluri-professionnelle d’exercice, et y compris lorsqu’elle n’a pas été constituée sous forme de société d’exercice libéral, les dispositions suivantes du titre Ier lui sont applicables (...) ». Le caractère large et permissif de l’expression « toute forme sociale » fait écho à celui de l’expression encore plus large et permissive utilisée par la loi « Macron » (« entité dotée de la personnalité morale, à l’exception des formes juridiques qui confèrent à leurs associés la qualité de commerçant »). S’il permet à toutes les sociétés commerciales d’exercice d’être pluri-professionnelles (a), il n’en va pas de même des sociétés civiles d’exercice (b).
a)
Toutes les sociétés commerciales d’exercice peuvent être pluri-professionnelles
Il résulte effectivement des dispositions qui précèdent que les SPE peuvent prendre la forme aussi bien :
  • des sociétés d’exercice libéral, l’article 31-4, alinéa 2, nouveau exprimant clairement cette possibilité qu’une SEL soit pluriprofessionnelle (en visant l’hypothèse où la SPE « n’a pas été constituée sous forme de société d’exercice libéral », il indique a contrario qu’elle peut prendre la forme d’une telle SEL) ;
  • que des sociétés d’exercice de droit commun puisque la loi no 2015-990 du 6 août 2015 ouvre également la possibilité d’utiliser ces dernières aux professions judiciaires et juridiques et que rien n’interdit qu’une SPE de ces professions prenne ladite forme(9).
b)
Toutes les sociétés civiles d’exercice ne peuvent pas être pluri-professionnelles
Les SPE ne peuvent pas en effet prendre l’habit juridique de la société civile professionnelle. Rappelons que l’article 1er de la loi no 66-879 du 29 novembre 1966 réserve la constitution d’une SCP aux seules « personnes physiques exerçant une même profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé ». Il paraît difficile de considérer que les termes très extensifs de l’article 31-4 susvisé de la loi no 90-1258 du 31 décembre 1990 (« toute forme sociale ») permettent de déroger à la tradition mono-professionnelle des SCP telle qu’elle résulte de cette loi no 66-879 du 29 novembre 1966. Certes, son article 27 nouveau prévoit les conditions de majorité pour décider la transformation d’une SCP en SPE ou la participation, par voie de fusion, à la création d’une telle société. Même si une autre interprétation a pu être soutenue(10), il ne nous semble pas possible de déduire de ce texte qu’une SPE puisse avoir la forme d’une SCP. En effet, l’article 1 du décret no 2017-794 du 5 mai 2017, qui est applicable à toutes les sociétés pluri-professionnelles d’exercice de professions libérales juridiques, judiciaires et d’expertise-comptable prévues au titre IV bis de la loi no 90-1258 du 31 décembre 1990, exclut, dans son alinéa 2, les SCP de son champ d’application : « Les dispositions du présent décret (...) ne sont pas applicables aux sociétés civiles professionnelles régies par la loi du 29 novembre 1966 susvisée ». On comprend bien que les SCP ne soient pas concernées par des dispositions applicables à des sociétés prévues par la loi no 90-1258 du 31 décembre 1990 puisque les dites SCP relèvent d’une autre loi, celle no 66-879 du 29 novembre 1966. Mais ce qui doit guider le raisonnement est le fait que le gouvernement n’a pas prévu de décret équivalent (à celui no 2017-794 du 5 mai 2017) pour les SPE qui prendraient la forme de SCP. Sauf à considérer qu’il aurait pris le parti de donner à ces dernières, en les dispensant ainsi de décret d’application, un régime juridique plus souple et plus abandonné à la liberté contractuelle que celui des SPE prévues au titre IV bis de la loi du 31 décembre 1990 (ce qui serait à tout le moins étonnant), il semble qu’il faille en déduire que le législateur, avec cet article 27, n’a pas écrit qu’une SPE peut prendre la forme d’une SCP. Il a seulement précisé les conditions de majorité dérogatoires à celles prévues par le Code civil pour qu’une société civile professionnelle soit transformée en SPE ou participe, par voie de fusion, à la création d’une telle société. Si une société civile professionnelle est transformée en SPE, dans le respect de la règle de majorité prévue par les dispositions nouvelles, elle change donc de catégorie juridique et n’est plus une SCP. Elle devient alors, en fonction du choix des associés ayant décidé la transformation, soit une société commerciale d’exercice (SEL ou société d’exercice de droit commun), soit une société civile d’exercice de droit commun. Rien ne semble effectivement interdire qu’une société pluri-professionnelle d’exercice puisse prendre la forme d’une société civile d’exercice de droit commun. La largesse déjà soulignée de l’expression « entité dotée de la personnalité morale » utilisée par la loi no 2015-990 du 6 août 2015 invite à l’admettre tout comme les termes très permissifs de l’article 31-4 nouveau de la loi no 90-1258 du 31 décembre 1990 qui a créé les SPE (article 31-4, alinéa 1 : « La société peut revêtir toute forme sociale, à l’exception de celles qui confèrent à leurs associés la qualité de commerçant... »). Force est en outre de constater que cet article 31-4, à la différence de l’article 1er de la même loi relatif aux SEL, n’indique pas que ces SPE sont « régies par les dispositions du Livre II du Code de commerce » (article 31-4 : « La société [...] est régie par les règles particulières à la forme sociale choisie et par les dispositions du présent titre »). Le fait qu’une SPE puisse prendre la forme d’une société civile d’exercice de droit commun résulte également du décret no 2017-794 du 5 mai 2017. En effet, dans son article 1er, alinéa 4, ce dernier fait clairement référence à la société civile : « En cas de conflit entre les dispositions réglementaires spécifiques à chaque profession pour une même forme sociale, et dans le silence du présent décret, il est fait application des règles de droit commun applicables à la forme de société civile ou de société commerciale choisie par la société pluri-professionnelle d’exercice. » Comme ce décret no 2017-794 exclut, à l’alinéa 2 du même article 1er, les SCP de son champ d’application, la « forme de société civile » visée par la disposition qui précède ne peut logiquement être que celle d’une société civile d’exercice de droit commun.
Autrement dit, si les SCP semblent avoir été exclues du champ d’application dudit décret, il ne fait pas de doute que ses dispositions sont applicables aux SPE qui prendront la forme d’une société civile d’exercice de droit commun. Bien qu’une société pluri-professionnelle d’exercice puisse donc théoriquement prendre une telle forme, il est toutefois probable qu’en pratique, pour les différentes raisons exposées dans cette étude, les professionnels libéraux intéressés par un rapprochement pluri-professionnel se tourneront davantage vers les sociétés commerciales d’exercice (SEL ou sociétés commerciales d’exercice de droit commun). Le choix de la forme commerciale s’imposera également lorsqu’il s’agira d’exploiter la possibilité d’activités commerciales accessoires ouvertes aux SPE (article 31-5 nouveau de la loi du 31 décembre 1990 : une SPE « peut exercer, à titre accessoire, toute activité commerciale dont la loi ou le décret n’interdit pas l’exercice à l’une au moins des professions qui constituent son objet social ».) Une société civile en effet, comme chacun le sait, ne peut avoir qu’une activité civile.
2o/
Avantage des sociétés commerciales d’exercice en cas de recours à des montages nécessitant l’utilisation d’une SPFPL
Vu sous l’angle de l’ingénierie juridique, il s’agit probablement du principal avantage des sociétés commerciales d’exercice sur les sociétés civiles d’exercice. Les professions du droit utilisent en effet de plus en plus souvent des holdings(11) et, sous cet angle, le recours à un montage nécessitant l’utilisation d’une SPFPL peut présenter un intérêt dans de multiples situations. La SPFPL peut servir de technique de gestion du patrimoine professionnel pour des avocats ou des notaires exerçant en société, en dehors de tout projet de rapprochement, mais son utilisation la plus fréquente concerne des montages de rapprochement. Elle peut ainsi jouer le rôle de holding de reprise pour mettre sur pied une acquisition (de société d’exercice) à effet de levier de type LBO (reprise avec recours à l’endettement par un ou des professionnels extérieurs) ou de type LMBO (reprise avec recours à l’endettement par des professionnels qui exercent déjà dans la structure). Elle peut encore être utilisée comme holding de groupe pour fédérer plusieurs sociétés d’exercice, que ce soit dans un cadre mono-professionnel ou dans un cadre pluri-professionnel(12). Or, sous cet angle, les sociétés civiles et les sociétés commerciales d’exercice n’offrent pas les mêmes possibilités. Rappelons en effet qu’une SCP ne peut, selon l’article 1er de la loi no 66-879 du 29 novembre 1966, être constituée qu’entre « personnes physiques exerçant une même profession libérale ». L’obligation qu’a la SCP d’être constituée entre « personnes physiques » lui interdit donc d’accueillir dans son capital des personnes morales, qu’il s’agisse d’autres sociétés d’exercice ou de SPFPL. Quant à la société civile d’exercice de droit commun, c’est dans le régime juridique des SPFPL qu’on trouve l’impossibilité de leur ouvrir son capital. S’agissant des SPFPL mono-professionnelles, l’article 31-1 de la loi du 31 décembre 1990 dispose en effet que leur objet est uniquement la détention de parts ou actions de SEL (la « détention des parts ou actions de sociétés mentionnées au premier alinéa de l’article 1er ») ou de sociétés commerciales d’exercice de droit commun (« relevant du livre II du code de commerce »), à l’exclusion donc des sociétés civiles. S’agissant des SPFPL pluri-professionnelles, l’article 31-2 de la même loi ne vise également que les SEL ou les sociétés commerciales d’exercice de droit commun (« I. - Les sociétés de participations financières mentionnées à l’article 31-1 peuvent également avoir pour objet la détention des parts ou d’actions de sociétés mentionnées au premier alinéa de l’article 1er ou relevant du livre II du code de commerce ayant pour objet l’exercice de deux ou plusieurs des professions... »).
En d’autres termes, dès que leurs associés auront un projet nécessitant l’utilisation d’une SPFPL, la SCP et la société civile d’exercice de droit commun s’avéreront totalement inadaptées et s’imposera alors le recours à une SEL ou à une société commerciale d’exercice de droit commun.
Il apparaît donc clairement, au terme de cette première partie de l’étude, que, dans beaucoup de cas aujourd’hui, les créateurs d’une société d’exercice d’une profession du droit auront intérêt, pour assurer son développement, à privilégier les sociétés commerciales aux sociétés civiles. Ce constat étant fait, restera pour eux à choisir entre les différents types de sociétés commerciales d’exercice.
II –
LE CHOIX ENTRE LES DIFFÉRENTS TYPES DE SOCIÉTÉS COMMERCIALES D’EXERCICE
Il s’agit, à ce stade du raisonnement, de comparer les SEL et les sociétés commerciales d’exercice de droit commun, sachant que les unes et les autres peuvent prendre des formes sociales différentes. Observons à cet égard, s’agissant des SEL, que, si la loi prévoit la SELARL, la SELAFA, la SELAS et la SELCA(13), le plus souvent en pratique elles prennent la forme de la SELARL ou de la SELAS (cette dernière, plus souple et offrant aujourd’hui le même régime social que la SELARL au titre de la rémunération de l’activité libérale des associés(14), étant probablement celle qu’il convient de préconiser dans la majorité des cas). Quant aux sociétés commerciales d’exercice de droit commun, les termes très permissifs des dispositions applicables aux professions concernées telles qu’elles résultent de l’article 63 de la loi no 2015-990 du 6 août 2015, et en particulier de celles applicables à la profession de notaire et à celle d’avocat (utilisant les unes et les autres l’expression « entité dotée de la personnalité morale »), autorisent le recours à toute forme sociale « à l’exception des formes juridiques qui confèrent à leurs associés la qualité de commerçant »(15). Sont donc exclues uniquement les sociétés en nom collectif au sein desquelles les associés sont tous commerçants et les sociétés en commandite simple et par actions au sein desquelles les commandités ont également la qualité de commerçants (les SEL, elles, pouvant avoir la forme de SCA, l’article 13, alinéa 2 de la loi du 31 décembre 1990 ayant prévu que leurs associés commandités n’ont pas la qualité de commerçants, même s’ils répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales). En d’autres termes, les sociétés commerciales d’exercice de droit commun pouvant être des sociétés à responsabilité limitée (SARL), des sociétés par actions simplifiées (SAS) et des sociétés anonymes (SA), le choix se limitera, le plus souvent et comme pour les SEL, à la SARL et à la SAS. Même si nous ne viserons pas précisément ces formes sociales dans les développements qui suivent, la comparaison qui sera faite des SEL et des sociétés commerciales d’exercice de droit commun concernera donc essentiellement, d’un côté la SELARL et la SELAS, et, de l’autre, la SARL et la SAS d’exercice de droit commun. Pour permettre aux praticiens du droit de choisir entre ces deux catégories de sociétés d’exercice (SEL et SEDC), il convient d’identifier leurs différences car les nouvelles sociétés d’exercice de droit commun n’auront, au sein des professions judiciaires et juridiques, le succès qu’elles ont connu chez les professionnels du chiffre qu’à la condition que leur régime juridique soit perçu comme étant sensiblement plus souple que celui des SEL (leur régime fiscal, celui de l’IS, étant le même). Pour la clarté de l’exposé, nous ferons apparaître ces différences d’abord au niveau des textes qui sont applicables à ces deux catégories de sociétés d’exercice (A) puis au niveau des principales caractéristiques qui en résultent (B).
A –
LES DIFFÉRENCES AU NIVEAU DES TEXTES APPLICABLES AUX SEL ET AUX SOCIÉTÉS COMMERCIALES D’EXERCICE DE DROIT COMMUN
Cette mesure de leurs différences doit être faite au regard des dispositions législatives (1) et des dispositions réglementaires (2) qui leur sont applicables.
1o/
Les dispositions législatives
Les textes relatifs à ces deux catégories de sociétés d’exercice ne sont pas les mêmes. Certes, les unes et les autres sont régies par les dispositions du Livre II du Code de commerce (« Des sociétés commerciales et des groupements d’intérêt économique »), mais :
  • d’une part, les dispositions de ce Code les concernent sous réserve des textes qui leur sont respectivement applicables et qui sont différents dans l’un et l’autre cas : la loi no 90-1258 du 31 décembre 1990 pour les SEL ; les textes spécifiques aux professions concernées (article 8 de la loi no 71-1130 du 31 décembre 1971 pour la profession d’avocat et article 1er bis de l’ordonnance no 45-2590 du 2 novembre 1945 pour la profession de notaire) dans leur rédaction résultant de l’article 63 de la loi « Macron » pour les sociétés commerciales d’exercice de droit commun ;
  • d’autre part, la partie de leur régime légal relevant du Livre II du Code de commerce est plus importante pour les sociétés commerciales d’exercice de droit commun. Comme l’indique le nom (« sociétés commerciales d’exercice de droit commun ») qui leur a été attribué par les premiers commentateurs de la loi « Macron » (bien qu’il ne figure pas dans cette loi, laquelle ne fait référence qu’à la notion d’« entité dotée de la personnalité morale »), ces sociétés relèvent plus largement du droit commun des sociétés que les SEL et là est censé être leur intérêt. Ainsi, les dispositions de la loi no 90-1258 du 31 décembre 1990 applicables aux SEL n’ont en principe pas vocation à s’appliquer aux sociétés d’exercice de droit commun, sauf dans les cas prévus par l’article 63 de la loi no 2015-990 du 6 août 2015. En réalité, la seule référence faite par cet article 63 (ou plutôt par les textes spécifiques aux professions concernées que ledit article 63 a modifiés) aux dispositions de la loi no 90-1258 du 31 décembre 1990 concerne les règles de « détention du capital et des droits de vote » pour les personnes morales qui sont associées des sociétés d’exercice de droit commun (« [...] et, s’il s’agit d’une personne morale, qui satisfait aux exigences de détention du capital et des droits de vote prévues par la loi no 90-1258 du 31 décembre 1990 »). Il ne semble donc pas faire de doute que, pour le législateur, ces règles de « détention du capital et des droits de vote » prévues pour les SEL n’ont pas vocation à s’appliquer aux sociétés commerciales d’exercice de droit commun elles-mêmes.
2o/
Les dispositions réglementaires
Nous ne reviendrons pas sur les décrets d’application, bien connus, de la loi no 90-1258 du 31 décembre 1990 applicables aux SEL (décret no 93-492 du 25 mars 1993 pour la profession d’avocat et décret no 93-78 du 13 janvier 1993 pour la profession de notaire) et n’évoquerons dans les développements qui suivent que ceux, plus récents, de l’article 63 de la loi no 2015-990 du 6 août 2015 ayant institué les sociétés commerciales d’exercice de droit commun. Il s’agit du décret no 2016-882 du 29 juin 2016 pour la profession d’avocat et du décret no 2016-883 du 29 juin 2016 pour la profession de notaire. Nous avons vu, dans une étude sur « les sociétés d’exercice de droit commun » publiée dans ces colonnes(16) et à laquelle nous renvoyons le lecteur, que les professions concernées ont obtenu, à l’occasion de ces décrets :
  • d’une part, que les nouvelles sociétés commerciales d’exercice de droit commun soient soumises aux règles professionnelles applicables aux SEL ainsi qu’au contrôle de ces professions et, s’agissant de celles utilisées par les officiers publics et ministériels, de leur autorité de tutelle ;
  • d’autre part, que leur soient applicables un certain nombre de dispositions des décrets d’application de la loi no 90-1258 du 31 décembre 1990 relative aux sociétés d’exercice libéral. Sans rentrer à nouveau dans le détail, l’idée à retenir est donc, finalement, que les différences existant au niveau législatif entre sociétés commerciales d’exercice de droit commun et SEL ont été sensiblement atténuées par voie réglementaire. En outre, comme indiqué précédemment, le droit des SEL, avec l’article 63 de la loi no 2015-990 du 6 août 2015, est devenu le droit commun des personnes morales associées de ces nouvelles sociétés d’exercice.
Force est en conséquence de constater, une nouvelle fois, que les sociétés commerciales d’exercice de droit commun ne sont pas de « vraies » sociétés de droit commun, totalement débarrassées des règles applicables aux SEL, comme avaient pu initialement le croire certains. Ces indications sur les textes qui sont applicables aux unes et aux autres ne permettent toutefois d’y voir suffisamment clair sur leur régime juridique respectif afin de choisir. Il est indispensable dans cet esprit de les compléter en faisant apparaître leurs principales caractéristiques telles qu’elles résultent de ces textes.
B –
LES DIFFÉRENCES AU NIVEAU DES PRINCIPALES CARACTÉRISTIQUES DES SEL ET DES SOCIÉTÉS COMMERCIALES D’EXERCICE DE DROIT COMMUN
Précisons que la taille limitée du présent article ne permet pas de faire une présentation exhaustive de ces différences. Afin de faire, en s’en tenant donc aux grandes lignes, une présentation comparative du régime juridique des SEL et de celui des sociétés commerciales d’exercice de droit commun, nous aborderons successivement les règles relatives à constitution (1), à la détention du capital et des droits de vote (2), à la situation des associés (3) et, enfin, à celle des dirigeants (4) dans ces deux catégories de sociétés commerciales d’exercice.
1o/
Les règles relatives à la constitution
Une différence peut être signalée à ce niveau. Alors que la SEL est constituée sous la condition suspensive de son inscription au barreau (pour une société d’exercice de la profession d’avocat) ou de sa nomination par le garde des Sceaux, ministre de la Justice (pour une société d’exercice de la profession de notaire)(17), cette condition suspensive n’est pas applicable aux sociétés commerciales d’exercice de droit commun (v. article 2, décret no 2016-882 du 29 juin 2016 et article 3, décret no 2016-883 du 29 juin 2016).
En d’autres termes, la SEDC peut être constituée avant d’entreprendre les formalités nécessaires à son inscription ou à sa nomination. Il n’est toutefois pas certain que cet avantage soit, du moins à lui seul, suffisant pour choisir la société commerciale d’exercice de droit commun.
2o/
Les règles relatives à la détention du capital et des droits de vote
Dans les SEL, ces règles ont été considérablement libéralisées par la loi no 2015-990 du 6 août 2015. Certes, l’article 5 de la loi du 31 décembre 1990, dans son § I-A, pose toujours le principe que « plus de la moitié du capital social et des droits de vote doit être détenue, directement ou par l’intermédiaire des sociétés mentionnées au 4o du B du présent I, par des professionnels en exercice au sein de la société ». Toutefois, outre le fait que son § I-B ouvre de larges possibilités concernant la détention du complément (« du capital social et des droits de vote »), l’article 5-1 de la même loi a été abrogé à cette occasion et remplacé par un nouvel article 6 contenant, dans son §. I, notamment les deux innovations suivantes :
  • d’une part, la détention majoritaire prévue « par dérogation au A du I de l’article 5 » (de la loi du 31 décembre 1990) concerne désormais le capital et les droits de vote (et non plus uniquement le capital comme le prévoyait l’article 5-1). Ce changement a été majeur puisque, dans les montages de rapprochement, il a permis de s’affranchir de cette règle qui imposait jusqu’en 2015, en toute hypothèse, que plus de la moitié des droits de vote d’une SEL soit détenue par des professionnels en exercice au sein de la société ;
  • d’autre part, « pour les sociétés ayant pour objet l’exercice d’une profession juridique ou judiciaire » (qui sont celles qui nous intéressent ici), cette majorité en capital et en droits de vote peut aussi être détenue par des personnes, établies en France ou mentionnées au 6o du B du I de l’article 5, « exerçant l’une quelconque des professions juridiques ou judiciaires » (et non plus uniquement « par des personnes physiques ou morales exerçant la profession constituant l’objet social » de la SEL concernée, comme le prévoyait l’ancien article 5-1). Là encore, le changement a été d’importance puisqu’il a consisté à permettre qu’une SEL exerçant une profession juridique ou judiciaire soit contrôlée (toujours en capital et en droits de vote) par des personnes physiques ou morales exerçant une autre profession juridique ou judiciaire, ce qui n’était pas possible avant la « loi Macron ». Depuis l’entrée en vigueur de cette loi, un ou des avocats ou une société d’exercice de la profession d’avocat par exemple peuvent contrôler en capital et en droits de vote une SEL de la profession de notaire, et inversement, un ou des notaires ou une société d’exercice de la profession de notaire peuvent contrôler en capital et en droits de vote une SEL de la profession d’avocat. Le seul verrou de sécurité prévu par le législateur tient au fait que la SEL doit comprendre, parmi ses associés, au moins une personne exerçant la profession constituant son objet social. Dans les sociétés commerciales d’exercice de droit commun, les dispositions applicables aux professions concernées telles qu’elles résultent de l’article 63 de la loi no 2015-990 du 6 août 2015 (article 8 de la loi no 71-1130 du 31 décembre 1971 pour la profession d’avocat et article 1erbis de l’ordonnance no 45-2590 du 2 novembre 1945 pour la profession de notaire) sont également très libérales. Elles prévoient que « lorsque la forme juridique d’exercice est une société, le capital social et les droits de vote peuvent être détenus par toute personne exerçant une profession juridique ou judiciaire ou par toute personne légalement établie dans un État membre de l’Union européenne, dans un autre État partie à l’accord sur l’Espace économique européen ou dans la Confédération suisse qui exerce, dans l’un de ces États, une activité soumise à un statut législatif ou réglementaire ou subordonnée à la possession d’une qualification nationale ou internationale reconnue, et exerçant l’une quelconque desdites professions... ». En d’autres termes, ce texte est encore plus libéral que les dispositions de la loi du 31 décembre 1990 relatives aux SEL en ce sens qu’il ne pose pas, comme l’article 5, § I-A, de cette dernière, le principe selon lequel « plus de la moitié du capital social et des droits de vote doit être détenue (...) par des professionnels en exercice au sein de la société » (même si ce principe, on vient de le rappeler, a été largement vidé de sa substance pour les SEL). Il offre donc les mêmes possibilités que celles vues précédemment à propos des sociétés d’exercice libéral. Ainsi, un ou des avocats ou une société d’exercice de la profession d’avocat par exemple peuvent contrôler en capital et en droits de vote une société commerciale d’exercice de droit commun de la profession de notaire, et inversement, un ou des notaires ou une société d’exercice de la profession de notaire peuvent contrôler en capital et en droits de vote une société commerciale d’exercice de droit commun de la profession d’avocat. Le garde-fou prévu dans ce domaine par le législateur rappelle également celui prévu dans les sociétés d’exercice libéral. Outre la règle déjà signalée concernant les personnes morales associées d’une société commerciale d’exercice de droit commun (qui doivent satisfaire « aux exigences de détention du capital et des droits de vote prévues par la loi no 90-1258 du 31 décembre 1990 »), une telle société « doit au moins comprendre, parmi ses associés, un » avocat (pour les SEDC de la profession d’avocat) ou un notaire (pour les SEDC de la profession de notaire) « remplissant les conditions requises pour exercer ses fonctions ». En outre, « au moins un membre de la profession » concernée « exerçant au sein de la société doit être membre du conseil d’administration ou du conseil de surveillance de la société » (ce verrou de sécurité n’étant toutefois applicable que dans les sociétés ayant un tel conseil d’administration ou du conseil de surveillance). Il s’agit là de garanties bien illusoires pour les professions concernées. Ainsi, par exemple, dans une société commerciale d’exercice de droit commun de la profession de notaire contrôlée par des avocats, il suffira qu’il y ait un notaire en exercice avec une part ou une action et qu’il soit « membre du conseil d’administration ou du conseil de surveillance de la société » (à supposer que la société ait un tel conseil) pour que cette société puisse exercer la profession de notaire. Et inversement. De même, nous avons eu l’occasion de démontrer récemment dans ces colonnes que les SPFPL peuvent prendre des participations aussi bien dans les SEL que dans les sociétés commerciales d’exercice de droit commun et que ces dernières peuvent, l’une et l’autre, jouer elles-mêmes le rôle de holding(18).
Quant à l’ouverture du capital à des experts-comptables, si elle est possible dans une société pluri-professionnelle d’exercice que cette dernière ait la forme d’une SEL ou d’une société commerciale d’exercice de droit commun, elle ne l’est pas, dans l’un et l’autre cas, lorsque la société est mono-professionnelle(19). Enfin, comme une SEL, une société commerciale d’exercice de droit commun, qu’elle soit mono-professionnelle ou pluri-professionnelle, ne pourra pas ouvrir son capital à des tiers extérieurs aux professions libérales réglementées (par exemple à des sociétés ou fonds de capital investissement) afin de drainer des capitaux nécessaires à son développement, ce qui est, évidemment, une différence importante avec une « vraie » société de droit commun. Les règles relatives à la détention du capital et des droits de vote présentant donc les mêmes possibilités et les mêmes limites dans les SEL et dans les sociétés commerciales d’exercice de droit commun, elles ne constituent pas un discriminant permettant de choisir entre ces deux catégories de sociétés d’exercice.
3o/
Les règles relatives à la situation des associés
Il y a à ce niveau quelques différences entre les SEL et les sociétés commerciales d’exercice de droit commun, dont les trois suivantes. La première concerne la responsabilité civile professionnelle des associés (a), la seconde la possibilité qu’ils ont de mettre à la disposition de la société de l’argent en comptes courants d’associés (b) et la troisième le sort des associés qui cessent d’exercer la profession concernée (c).
a)
Responsabilité civile professionnelle
Il faut dans ce domaine distinguer la responsabilité résultant de la seule qualité d’associé, autrement dit la contribution aux dettes éventuelles de la société, et la responsabilité civile professionnelle de ceux des associés qui exercent leur activité professionnelle au sein de cette société. S’agissant de la première, il n’y a pas de différence entre SEL et SEDC. Dans la mesure en effet où aura été choisie, soit une SELARL ou une SELAS, soit une SARL ou une SAS d’exercice de droit commun (c’est l’hypothèse sur laquelle nous réfléchissons), les associés auront une responsabilité limitée au montant de leurs apports (dans une SELCA par contre, les associés commandités seront indéfiniment et solidairement responsables des dettes sociales, étant rappelé qu’une SEDC ne peut pas prendre la forme d’une SCA d’exercice de droit commun). S’agissant de la responsabilité civile professionnelle, la règle du jeu n’est pas la même dans les SEL et les sociétés commerciales d’exercice de droit commun, du moins au niveau des dispositions législatives. Dans une SEL, l’article 16 de la loi du 31 décembre 1990 prévoit que « chaque associé répond sur l’ensemble de son patrimoine des actes professionnels qu’il accomplit. La société est solidairement responsable avec lui ». Cette règle n’a pas été étendue aux SEDC. Le professeur H. Hovasse indique qu’il faut toutefois tenir compte de la jurisprudence : « Le législateur ne règle pas la question de la responsabilité civile du professionnel qui agit en qualité d’associé ou de dirigeant. La jurisprudence y a pourvu en étendant aux sociétés de droit commun, les dispositions applicables aux associés de SCP et de SEL. Un professionnel libéral agissant en qualité d’associé ou de dirigeant d’une société répond personnellement des actes professionnels qu’il accomplit au nom de cette société qu’elle qu’en soit la forme. Quant à la société, elle est tenue in solidum avec le professionnel »(20).
b)
Comptes courants d’associés
L’article 1, alinéa 1 du décret no 92-704 du 23 juillet 1992 pris pour l’application de l’article 14 de la loi no 90-1258 du 31 décembre 1990 prévoit un plafond en matière de financement d’une SEL par avances en comptes courants par les associés exerçant au sein de la société : le montant, fixé par les statuts, des sommes ainsi mises à la disposition de cette dernière ne peut excéder trois fois celui de leur participation au capital (ce montant, également fixé par les statuts, ne pouvant excéder, pour tout autre associé, celui de sa participation au capital). Cette limite, perçue comme un inconvénient en pratique, n’existe pas pour les sociétés commerciales d’exercice de droit commun. Ceci étant, l’avantage qui en résulte pour ces dernières doit être nuancé dans la mesure où, dans les SEL, n’a pas été prévu de sanction en cas de dépassement du plafond susvisé.
c)
Sort des associés qui cessent d’exercer
Rappelons que, dans les SEL mono-professionnelles, les personnes physiques qui, ayant cessé toute activité professionnelle, ont exercé au sein de la société la profession constituant son objet social peuvent continuer à détenir des parts ou actions (sous la condition qu’elles représentent moins de la moitié du capital social) et à exercer les droits de vote afférents pendant un délai de dix ans (article 5-I-B-2o de la loi du 31 décembre 1990). De même, en cas de décès, leurs ayants droit profitent également de ce droit pendant un délai de cinq ans (article 5-I-B-3o de la même loi). À l’inverse, dans les sociétés commerciales d’exercice de droit commun, les associés qui cessent leur activité professionnelle (et, en cas de décès, leurs ayants droit) n’ont pas cette possibilité. Les dispositions susvisées applicables aux professions concernées telles qu’elles résultent de l’article 63 de la loi no 2015-990 du 6 août 2015 (article 8 de la loi no 71-1130 du 31 décembre 1971 pour la profession d’avocat et article 1erbis de l’ordonnance no 45-2590 du 2 novembre 1945 pour la profession de notaire) prévoient en effet que seules des personnes en exercice peuvent détenir le capital social et les droits de vote de ces sociétés (cette contrainte existant également dans les SPE). Cet avantage des SEL sur les SEDC sera peut-être considéré comme négligeable par des jeunes avocats ou notaires créant leur structure. Il pourra par contre retenir l’attention des professionnels qui envisagent de faire valoir leur droit à la retraite et de rester associés quelques années après leur cessation d’activité. Sous cet angle, il apparaît même comme un outil facilitant la transmission d’un cabinet d’avocats ou d’une étude de notaires ayant la forme d’une société d’exercice libéral.
4o/
Règles relatives aux dirigeants
Si, dans les SEL, le principe posé par l’alinéa 1er de l’article 12 de la loi no 90-1258 du 31 décembre 1990 reste que les dirigeants « doivent être des associés exerçant leur profession au sein de la société », des exceptions importantes ont été introduites par la « loi Macron ». Elles sont prévues par les alinéas 4 (« Lorsqu’il est fait application de la possibilité mentionnée au 1o du I de l’article 6, le premier alinéa du présent article n’est pas applicable ») et 5 (« Lorsqu’il est fait application de la possibilité mentionnée au 3o du même I, le premier alinéa du présent article n’est pas applicable ») du même article 12. Les possibilités visées par ces deux alinéas sont celles où le contrôle (en capital et en droits de vote) d’une SEL n’est pas détenu par les professionnels en exercice dans cette société mais par des personnes « exerçant la profession constituant l’objet social de la société » (1o du I de l’article 6) ou par des personnes « exerçant l’une quelconque des professions juridiques ou judiciaires » (3o du même I). Dans ces deux hypothèses, les dirigeants peuvent désormais être, on l’a souligné précédemment, d’autres personnes que les associés exerçant leur profession au sein de la société (la seule contrainte étant, dans le second cas, que « le conseil d’administration ou le conseil de surveillance de la société doit comprendre un membre, en exercice au sein de la société, de la profession constituant l’objet social de la société »). Certains auteurs ont considéré, au regard de cette libéralisation, qu’il n’est plus requis, dans les SEL, que les dirigeants « appartiennent à des professions juridiques ou judiciaires »(21). Nous ne pensons pas qu’il faille aller si loin dans l’interprétation des dispositions susvisées et préférons considérer que, dans les SEL mono-professionnelles des professions du droit, les dirigeants peuvent désormais être d’autres personnes que des associés exerçant leur profession au sein de la société à la condition toutefois qu’elles appartiennent à ces professions du droit et qu’il s’agisse de personnes « exerçant la profession constituant l’objet social de la société » (dans le premier cas susvisé, celui de la possibilité mentionnée au 1o du I de l’article 6) ou par des personnes « exerçant l’une quelconque des professions juridiques ou judiciaires » (dans le second cas susvisé, celui de la possibilité mentionnée au 3o du même I). Ainsi par exemple, au regard de cette deuxième exception, aujourd’hui un avocat peut diriger une SEL de la profession de notaire et, inversement, un notaire peut diriger une SEL de la profession d’avocat. De telles SEL, nous semble-t-il, ne peuvent toutefois pas être dirigées par une personne extérieure aux professions juridiques ou judiciaires.
Dans les sociétés commerciales d’exercice de droit commun, le législateur n’a pas cru utile de poser une telle limite et il a laissé aux associés une large liberté pour choisir les dirigeants en se contentant de prévoir qu’au moins un membre de la profession concernée exerçant au sein de la société doit être membre du conseil d’administration ou du conseil de surveillance (cette disposition n’étant toutefois applicable, comme déjà signalé, que dans les sociétés ayant un tel conseil d’administration ou conseil de surveillance). Il est donc possible, dans une société commerciale d’exercice de droit commun, de nommer comme dirigeant une personne n’appartenant pas aux professions juridiques ou judiciaires. Cette possibilité pourra être utile dans certaines circonstances, par exemple dans les grandes structures où la gestion est une activité à temps complet nécessitant d’avoir un vrai profil de manager ou encore, dans les sociétés de plus petite taille, lorsqu’un dirigeant cessera d’exercer son activité libérale en faisant valoir ses droits à la retraite mais en souhaitant conserver pendant quelques années son mandat social. Dans la majorité des cas toutefois, en particulier au moment de la création, il n’est pas certain qu’il s’agira là d’un paramètre déterminant du choix d’une société d’exercice d’une profession du droit (d’autant, répétons-le, que, pour une partie de la doctrine, SEL comme SEDC peuvent avoir des dirigeants choisis hors les professions juridiques ou judiciaires). On imagine mal en effet des professionnels libéraux créant une PME du droit laisser à d’autres, non soumis aux mêmes règles et contraintes, les pouvoirs étendus qu’implique un mandat de dirigeant.
En conclusion, s’il est certain qu’il faut mieux opter aujourd’hui pour une société commerciale que pour une société civile d’exercice d’une profession du droit afin d’assurer son développement, le choix entre les SEL et les sociétés commerciales d’exercice de droit commun est moins évident. Certes, les secondes sont un peu plus flexibles que les premières mais, finalement, pas autant que l’on aurait pu le penser a priori car la loi no 2015-990 du 6 août 2015 a considérablement assoupli le régime juridique des sociétés d’exercice libéral. Il n’est dès lors pas sûr que les nouvelles sociétés commerciales d’exercice de droit commun donnent aux SEL des professions judiciaires et juridiques le « coup de vieux » annoncé à l’occasion de la loi « Macron ». Il faudra probablement un peu de temps pour que ces sociétés de droit commun aient, chez les professionnels du droit, le succès qu’elles ont connu chez les professionnels du chiffre, d’autant que toutes les incertitudes n’ont pas été levées concernant leur régime social. Restent ainsi posées, dans ces sociétés, la question de l’assujettissement partiel aux charges sociales (comme dans les SEL) des dividendes perçus par les associés et, pour ceux qui choisiront la SAS d’exercice de droit commun, celle de l’assimilation au régime des TNS – travailleurs non salariés – de la rémunération de leur activité libérale au sein de la société (comme dans la SELAS(22).
Notes
(1)
V. notamment M. Bertrel et J.-P. Bertrel, Les sociétés utilisées par les professionnels du droit, D&P 2015, no 250, p. 18 et s.
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(2)
Op. cit.
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(3)
V. notamment J.-P. Bertrel, Les sociétés d’exercice de droit commun, D&P 2016, no 261, p. 20 et s.
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(4)
V. notamment J.-P. Bertrel, Les sociétés pluri-professionnelles d’exercice, D&P 2017, no 272, p. 24 et s. ; J.-P. Bertrel, La pluriprofessionnalité suite à l’ordonnance no 2016-394 du 31 mars 2016, D&P 2016, no 258, p. 20 et s ; J.-P. Bertrel et P. Delpeyroux, Le sort de la personnalité morale d’une SEL transformée en SPE, D&P 2018, no 278, p. 14 et s.
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(5)
Les sociétés civiles d’exercice de droit commun, dont l’existence est reconnue en doctrine (V. notamment, H. Hovasse, La réforme des sociétés d’exercice des professions juridiques et judiciaires, Bull. Joly Sociétés octobre 2015, p. 535 et s. ; M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, Droit des sociétés, Litec, 31e éd, no 1757 ; J.-P. Bertrel, Les sociétés pluri-professionnelles d’exercice, D&P 2017, op. cit), sont visées par les décrets d’application, publiés le 30 juin et le 2 juillet 2016, de l’article 63 de la loi no 2015-990 du 6 août 2015 ayant institué les sociétés d’exercice de droit commun (et notamment le décret no 2016-882 du 29 juin 2016 pour l’exercice de la profession d’avocat et celui no 2016-883 du 29 juin 2016 pour l’exercice de la profession de notaire). Ces décrets, qui ne sont pas applicables aux SCP (et aux SEL), sont en effet placés sous le visa notamment du chapitre II du titre IX du livre III du Code civil (« Vu le code civil, notamment le chapitres Ier et II du titre IX de son livre III »), lequel chapitre II concerne les sociétés civiles (comprendre ici « de droit commun »).
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(6)
J.-P. Bertrel, La transformation d’une SCP en SEL, D&P 2013, no 223, p. 20 et s.
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(7)
Sur cette ordonnance, v. notamment J.-P. Bertrel, La pluriprofessionnalité suite à l’ordonnance no 2016-394 du 31 mars 2016, D&P 2016, no 258, p. 20 et s. ; H. Hovasse, Les sociétés pluriprofessionnelles d’exercice de professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, Bull. Joly Sociétés 2016, p. 364.
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(8)
V. J.-P. Bertrel, Les sociétés pluriprofessionnelles d’exercice, D&P 2017, op. cit.
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(9)
V. notamment J.-P. Bertrel, Les sociétés d’exercice de droit commun, D&P 2016, no 261 précité ; M. Bertrel et J.-P. Bertrel, Les sociétés utilisées par les professionnels du droit après la loi « Macron », précité.
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(10)
V. H. Hovasse, Les sociétés pluri-professionnelles d’exercice de professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, Bull. Joly Sociétés 2016, p. 365.
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(11)
V. notamment J.-P. Bertrel, Les holdings des professions du droit, D&P 2018, no 282, p. 14 et s.
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(12)
Sur les sociétés de participations financières de professions libérales pluri-professionnelles, v. notamment J.-P. Bertrel, Les holdings des professions du droit, op. cit ; J.-P. Bertrel, D. Brac de la Ferrière et C. Buffat, Les rapprochements capitalistiques entre notaires et professionnels du chiffre, D&P 2017, no 265, p. 18 et s. ; M. Bertrel et J.-P. Bertrel, Les sociétés utilisées par les professionnels du droit, op. cit ; M. Bertrel et J.-P. Bertrel, Les SPFPL pluriprofessionnelles, D&P 2014, no 236, p. 24 et s.
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(13)
L. du 31 déc. 1990, art. 1er.
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(14)
V. notamment J.-P. Bertrel, La rémunération de l’activité libérale des associés dans les SELAS d’avocats ou de notaires, D&P 2012, no 212, p. 36 et s. ; v. depuis la publication de cet article, un arrêt du Conseil d’État (CE 8e et 3e ch. 8 déc. 2017, no 409 429), ayant confirmé que le régime fiscal de la rémunération de l’activité libérale des associés dans les sociétés soumises à l’IS est bien celui des bénéfices non commerciaux (BNC).
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(15)
V., pour la profession de notaire, article 1erbis de l’ordonnance no 45-2590 du 2 novembre 1945 relative au statut du notariat et, pour la profession d’avocat, la loi no 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques.
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(16)
V. J.-P. Bertrel, Les sociétés d’exercice de droit commun, D&P 2016, op. cit.
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(17)
L. du 31 déc. 1990, art. 3, al. 3 : « L’immatriculation de la société ne peut intervenir qu’après l’agrément de celle-ci par l’autorité compétente ou son inscription sur la liste ou au tableau de l’ordre professionnel. »
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(18)
J.-P. Bertrel, Les holdings des professions du droit, D&P 2018, op. cit.
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(19)
V. notamment, J.-P. Bertrel, D. Brac de la Ferrière et C. Buffat, Les rapprochements capitalistiques entre notaires et professionnels du chiffre, D&P 2017, op. cit.
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(20)
H. Hovasse, La réforme des sociétés d’exercice des professions juridiques et judiciaires, Bull. Joly Sociétés 2015, p. 539.
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(21)
H. Hovasse, La réforme des sociétés d’exercice des professions juridiques et judiciaires, Bull. Joly Sociétés 2015, op. cit. ; M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, Droit des sociétés, Litec, 31e éd, no 1783.
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(22)
V. notamment J.-P. Bertrel, La rémunération de l’activité libérale des associés dans les SELAS d’avocats ou de notaires, D&P 2012, op. cit.
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