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L’UTILISATION DES FIDUCIES EN FRANCE

De nombreux colloques se sont tenus cette année sur ce thème. Certes, dix ans c’est assez pour en faire une rétrospective, mais si peu à l’échelle de l’histoire juridique. Dix ans après, on peut surtout regretter que l’institution fiduciaire, dont le retour dans notre système juridique a été pourtant été longuement attendu par les praticiens, soit encore rarement utilisée, notamment en matière de fiducie-gestion.
Le mouvement s’accélère mais les notaires, gestionnaires de patrimoine et avocats demeurent encore trop timides en ce domaine.
Il est difficile d’obtenir des chiffres précis sur le nombre de fiducies constituées à date, le registre national des fiducies, destiné à la lutte contre le blanchiment, étant uniquement accessible aux juge d’instruction, procureurs, officiers de police judiciaire et agents habilités de la direction générale des finances publiques.
L’Association française des fiduciaires était néanmoins parvenue, en interrogeant les différents fiduciaires, à recenser 430 conventions de fiducie signées en 2015. Le total des actifs traités en fiducie, à la fois gestion et sûreté, était supérieur à 10 milliards d’euros. Sur 430 fiducies, 215 étaient encore en place à la fin 2015, pour un total d’actifs sous gestion à la fois fiducie-gestion et fiducie-sûreté de 4,6 milliards d’euros. On rappellera à cet égard que seules peuvent être désignées en qualité de fiduciaire les personnes suivantes :
a) Depuis l’origine :
  • les établissements de crédit,
  • certaines institutions (Trésor public, Banque de France, La Poste, l’Institut d’émission des départements d’outre-mer, l’Institut d’émission d’outre-mer et la Caisse des dépôts et consignations),
  • les entreprises d’investissement (ex. : société de gestion agréée par l’Autorité des marchés financiers [AMF]) ;
b) Depuis la loi dite « de modernisation de l’économie » (LME) no 2008-776 du 4 août 2008, les avocats dûment habilités par l’Ordre des avocats.
Que vient apporter l’avocat fiduciaire parmi ces acteurs ? Celui-ci présente les traits suivants :
  • technicité juridique ;
  • compétences rédactionnelles ;
  • prédispositions pour aller expliciter le mécanisme fiduciaire devant les tribunaux (tribunal de commerce en procédures amiables et collectives, juge des tutelles pour la protection d’incapables majeurs, etc.) ;
  • garantie du respect par le fiduciaire de règles déontologiques strictes, contrôlé par l’ordre (obligations déontologiques identiques à tout autre avocat non fiduciaire : secret professionnel, indépendance à l’égard des parties).
Qu’il s’agisse de fiduciaire avocat, banquier ou société de gestion, la fiducie a été très majoritairement utilisée en tant que sûreté du financement d’entreprises en difficulté, pour pallier la faiblesse des sûretés classiques. Ainsi, sur la trentaine de fiducies pour lesquelles Bruno Robin a été désigné en qualité de fiduciaire :
  • seulement 13 % d’entre elles sont des fiducies-gestion (2 portant sur une succession, 1 portant sur de la gestion de cash et 1 portant sur des problématiques liées à l’AMF) ;
  • 87 % sont des fiducies-sûretés, dont 25 (90 %) dans le cadre de procédures amiables ou collectives pour sécuriser le financement de l’entreprise en difficulté et 3 (10 %) en garantie de la réalisation d’opérations de droit des sociétés (pacte d’actionnaires et garantie de passif).
La fiducie ayant été dès l’origine privée de toute possibilité de porter une intention libérale, les praticiens se sont désintéressés de la fiducie-gestion, notamment celle constituée à des fins de transmission patrimoniale. C’est une erreur. Dans l’attente d’une éventuelle évolution de la loi, les mécanismes juridiques permettent dès aujourd’hui de construire des montages innovants qui ne violent pas le principe d’interdiction des fiducies-libéralités. Nous en donnerons des exemples.
Et nous avons, à cet égard, tout intérêt à nous inspirer de la pratique du trust anglo-saxon, qui utilise cet instrument très majoritairement à des fins de gestion et non de sûreté.
Citons les avantages suivants :
  • au même titre que le trust, une grande flexibilité de la convention fiduciaire, qui permet d’anticiper et de s’adapter à chaque situation, avec la possibilité de prévoir, avec une grande précision, les droits, obligations et missions de chaque partie ;
  • une étanchéité absolue du patrimoine fiduciaire qui place les actifs à l’abri de toute aliénation du fait du constituant ou de ses créanciers, y compris en cas de procédure collective du constituant (ce qui explique que l’outil soit à ce jour majoritairement utilisé en tant que sûreté) ;
  • un régime de neutralité fiscale, la fiducie étant considérée comme une opération dite « intercalaire » assortie, sous réserve du respect de certaines conditions, d’une neutralité fiscale totale, y compris pour les droits de mutation et d’enregistrement, à l’exception, pour les immeubles, de la taxe de publicité foncière. Au titre des inconvénients, relevons les éléments suivants, par comparaison avec le trust anglo-saxon :
a) Relative complexité de mise en place et coûts de la fiducie qui réservent, à ce jour, le mécanisme à des opérations/patrimoines d’un certain montant (> 1 à 2 M €) :
  • convention fiduciaire essentielle, qui doit être très précise, par opposition avec le trust, qui résulte d’une simple déclaration unilatérale,
  • nécessité de recourir à un fiduciaire professionnel habilité, tiers au constituant, par opposition au trust où le constituant peut être le fiduciaire,
  • coûts incompressibles : expert-comptable de la fiducie, commissaire aux comptes, si le constituant en a un, fiduciaire qui doit lui-même, s’il s’agit d’un avocat, souscrire une garantie financière de représentation des actifs et une assurance responsabilité civile professionnelle spécifique.
En perfectionnant nos conventions et nos pratiques, nous parvenons à réduire progressivement ces contraintes, le but étant de parvenir à proposer ce mécanisme sur des opérations courantes de moindre envergure, dont l’enjeu serait de l’ordre de 500 K € à 1 M € ;
b) L’inconvénient majeur et essentiel par rapport au trust : le législateur français a fait le choix d’interdire purement et simplement toute fiducie constituée à des fins de libéralité. Dès lors, les praticiens, en quelque sorte tétanisés par cette nullité d’ordre public, s’interdisent de constituer des fiducies à des fins de transmission et/ou de gestion de patrimoine. Mais revenons un instant sur la manière dont la fiducie est revenue dans notre droit positif pour mieux appréhender les raisons pour lesquelles l’utilisation qui en est faite est très différente du trust anglo-saxon.
I.
PETIT RAPPEL HISTORIQUE
A.
UN RETOUR TARDIF
L’utilisation du trust dans le monde plaçait la France dans une position délicate. Les pouvoirs publics ont réellement commencé à s’interroger sur l’opportunité de la mise en place d’un tel mécanisme très tardivement, quand certains groupes français majeurs ont été contraints de constituer, faute de dispositif adéquat en France, des trusts à l’étranger.
Ainsi, en 1987, Peugeot n’ayant pu mener à bien, sur la base du droit français, une defeasance de ses actifs considérés comme « toxiques », avait dû se tourner vers le droit américain. Plus récemment en 2004, Alstom a eu recours à la création d’un trust anglo-saxon pour se restructurer.
Par ailleurs, en Europe, l’institution existait déjà au Luxembourg depuis 1983 et en Allemagne depuis les années 1950 (création jurisprudentielle) au travers du treuhand.
Après plusieurs tentatives avortées dans les années 1990, principalement en raison de la frayeur persistante d’une utilisation de l’instrument fiduciaire à des fins d’évasion fiscale, la loi no 2017-211 du 19 février 2007 a enfin donné naissance à la fiducie française. La finalité était clairement exprimée par le sénateur Mariani lui-même, à l’origine de la proposition de loi, qui regrettait que la France soit une, je cite, « exception dans une Europe largement acquise aux mécanismes de trust et de fiducie » et rappelait que « la concurrence internationale s’exerce aussi dans des domaines qui ne ressortent pas nécessairement du secteur de l’économie. Dans le monde contemporain, attractivité économique et attractivité juridique se trouvent intimement liées ».
Mais comme nous le verrons, par crainte que l’outil soit utilisé à des fins d’évasion fiscale et de blanchiment de capitaux, la loi de 2007 apparaît comme une loi de compromis : il était nécessaire que la fiducie fasse enfin son retour dans notre droit mais elle a été, dans un premier temps, limitée aux fiducies-gestion et aux fiducies-sûretés, en excluant les fiducies-transmission.
B.
UN RETOUR LABORIEUX
On rappellera que la fiducie a été créée il y a dix ans mais n’est réellement utilisable que depuis 2009.
Quatre textes successifs ont été pris pour rendre la fiducie opérationnelle :
  • loi « LME » du 4 août 2008 : extension aux constituants personnes physiques ;
  • ordonnance no 2008-1345 du 18 décembre 2008 : articulation des règles de la fiducie avec celles des procédures collectives ;
  • ordonnance no 2009-112 du 30 janvier 2009 : création d’un régime spécifique pour la fiducie-sûreté ;
  • loi no 2009-526 du 12 mai 2009 : abrogation de la règle prévoyant que le décès du constituant personne physique met fin à la fiducie-sûreté.
1o/
LA FIDUCIE FRANÇAISE N’EST QU’UNE COUSINE ÉLOIGNÉE DU TRUST
Bien entendu, nous ne pouvions pas transposer le mécanisme du trust dans notre droit.
Si la relation tripartite du trust paraît semblable à la fiducie, puisqu’il permet à un settlor de transférer des biens à un trustee, pour qu’il les administre ou en dispose d’une manière déterminée en faveur d’un beneficiary, la nature des droits des parties est fondamentalement différente. Ainsi, l’administration et la libre disposition des biens placés sous trust relèvent du trustee (legal ownership) mais le pouvoir de prétendre auxdits biens appartient exclusivement aux bénéficiaires (beneficial ownership). Cette logique de fragmentation du titre de propriété est incompatible avec les fondements de notre droit de tradition civiliste, pour qui possession et jouissance de biens sont étroitement liées dans le cadre de la théorie de l’unicité du patrimoine. L’apport en fiducie, au contraire du trust, entraîne donc bien un plein transfert de propriété des actifs au fiduciaire, qui est seul détenteur des droits sur ce bien.
2o/
INTERDICTION DE LA FIDUCIE-LIBÉRALITÉ
L’article 2013 du Code civil est très clair : « Le contrat de fiducie est nul s’il procède d’une intention libérale au profit du bénéficiaire. Cette nullité est d’ordre public ».
Ce texte doit être complété par l’article 2028, qui dispose que la fiducie est révoquée de plein droit par le décès du constituant, même si une partie de la doctrine s’interroge sur le caractère d’ordre public de cette disposition.
À la lecture de ces deux textes, on perçoit clairement que le législateur a cherché à empêcher toute utilisation de la fiducie en tant qu’outil de transmission patrimoniale.
Ainsi, la fiducie ne peut profiter d’une manière ou d’une autre à un bénéficiaire à titre gratuit et ne saurait se prolonger au-delà du décès du de cujus. C’est pourtant et justement là l’utilisation traditionnelle et historique du trust.
Pour quelles raisons une telle démesure ?
Les motifs avancés sont les suivants :
  • peu d’intérêt de l’instrument fiduciaire dans le domaine successoral compte tenu des outils récents existants : mandat à effet posthume, libéralité graduelle et liberalité résiduelle ;
  • doublon avec les dispositions récentes sur le mécénat ;
  • mise en péril du droit des successions et des libéralités, sans que les travaux parlementaires prennent toutefois le soin d’en donner une illustration. Ces raisons n’apparaissent pas convaincantes ! Reprenons chacun de ces motifs :
(i) Instrument présentant peu d’intérêt dans le domaine successoral compte tenu des outils nouveaux existants : mandat à effet posthume, liberalité graduelle et liberalité résiduelle
On rappellera que le mandat à effet posthume permet, s’il existe un intérêt sérieux et légitime, de confier à une ou plusieurs personnes le mandat de gérer tout ou partie de sa succession pour le compte et dans l’intérêt des héritiers.
Trois limites :
  • l’intérêt sérieux et légitime est difficile à démontrer, il doit s’agir soit de protéger des héritiers vulnérables (mineurs/majeurs incapables), soit de protéger des héritiers d’actifs d’une trop grande complexité ;
  • les actifs ne sont pas isolés dans un patrimoine, les héritiers acquérant la propriété dès le décès du de cujus : les héritiers conservent donc la faculté d’aliéner les biens, ce qui entraîne de facto la révocation du mandat à effet posthume ;
  • sa durée est limitée à deux ans, prorogeable sur décision du juge, durée portée à cinq ans en cas d’inaptitude des héritiers à gérer des biens professionnels.
La fiducie apparaît donc comme un outil complémentaire puisque les pouvoirs du fiduciaire sont plus larges et peuvent notamment lui permettre de vendre certains actifs.
Par ailleurs, la fiducie pourrait être constituée pour une période plus longue, englobant plusieurs générations (ex. : avoir pour date ultime l’atteinte d’un certain âge par le petit-fils du défunt).
Il en va de même pour le mécanisme de la donation graduelle et résiduelle, qui permet d’organiser la transmission d’un patrimoine sur plusieurs générations. Or, dans ce système, aucun tiers de confiance n’intervient pour administrer et gérer les biens. La fiducie apparaît, à l’image du trust, comme le seul outil permettant à la fois de sécuriser des actifs dans un patrimoine étanche, de gérer ces actifs au mieux des intérêts des héritiers en subvenant à leurs besoins courants et désirs d’investissement, et cela sur plusieurs générations, en fonction des volontés du de cujus.
(ii) Doublon avec les dispositions récentes sur le mécénat
Là encore, en prohibant le droit de gratifier des fondations et associations d’utilité publique par le biais de la fiducie, on se prive d’un outil précieux qui permettrait d’échapper à la maîtrise des pouvoirs publics sur l’utilisation des fonds.
(iii) Mise en péril du droit des successions et des libéralités
À cet égard, on ne comprend pas en quoi il y aurait mise en péril :
  • le contrat est obligatoirement enregistré auprès du services des impôts des entreprises, ce qui constitue à l’évidence une transparence exclusive de toute mutation occulte qui échapperait au paiement des droits ;
  • à toutes fins, il pourrait tout à fait être prévu que la fiducie n’est pas exonératoire du paiement des droits successoraux qui seraient alors perçus, soit dès l’entrée en fiducie, soit au fur et à mesure du versement de fonds aux bénéficiaires ;
  • le secret professionnel, y compris celui des avocats, n’est pas opposable à l’administration en cas de contrôle sur une fiducie (Livre des procédures fiscales). On se retrouve donc dans une situation dans laquelle, alors que les rapports parlementaires regrettaient l’isolement français sur la fiducie, cette prohibition des fiducies-libéralités conduit aujourd’hui encore de nombreuses fortunes françaises à constituer des trusts étrangers pour transmettre de façon sécurisée et pérenne leur patrimoine. Non seulement la place du droit français en pâtit mais surtout ces patrimoines risquent d’échapper au contrôle de l’administration fiscale. Le législateur avait lui-même parfaitement conscience de l’utilité de la fiducie-transmission, au point de reconnaître, dès 2007, qu’il faudra probablement revenir sur cette interdiction : « Reconnaître les fiducies-libéralités eût sans doute mis à mal l’ensemble des fondements du droit français des successions et libéralités. Mieux vaut donc s’en tenir à une approche prudente et graduelle, quitte à envisager ultérieurement de nouveaux aménagements » (Rapp. M. Xavier de Roux à l’AN 1er février 2007). Le Sénat a repris à son compte cette prohibition des fiducies-libéralités, sans grande conviction comme le démontre l’absence d’exemples à une potentielle « mise en péril » du droit de successions.
Mais nous le verrons, les choses vont peut-être finir par évoluer...
En l’absence de possibilité de fiducie-transmission, quel est le mécanisme de la fiducie et comment l’utilise-t-on usuellement ?
II.
MÉCANISME DE LA FIDUCIE
A.
DÉFINITION
La fiducie permet à une ou plusieurs personnes juridiques (le « constituant ») de transférer, à titre transitoire, la propriété de biens ou de droits, corporels ou incorporels, présents ou futurs, meubles ou immeubles (l’« actif fiduciaire »), à un tiers de confiance (le « fiduciaire »), avec mission d’en faire l’usage prévu au contrat fiduciaire au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires (le « bénéficiaire »), qui peuvent être soit des tiers à la fiducie, soit le constituant, soit le fiduciaire lui-même (contrairement au trust).
Le législateur a voulu opposer la fiducie-sûreté (propriété cédée en garantie d’une dette) à la fiducie-gestion (gestion des actifs pour le compte d’autrui).
Cette distinction se révèle non pertinente dans la mesure où la plupart des fiducies-sûretés contiennent des missions de gestion et inversement (fiducies « hybrides »), ce qui démontre que l’on ne cherche pas uniquement une sûreté en constituant une fiducie mais également à s’appuyer sur les compétences et l’indépendance d’un tiers de confiance, le fiduciaire.
Nous pouvons notamment citer les exemples suivants :
  • sécurisation d’un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) : on garantit l’exécution d’un PSE mais on gère les fonds et les versements ;
  • remboursement d’un emprunt obligataire par un flux de redevances de marques transitant par la fiducie : on garantit le remboursement des obligations mais on gère les flux et leur allocation ;
  • sécurisation du financement de l’aménagement d’une zone d’aménagement concerté (ZAC) : le fiduciaire, propriétaire de la friche, garantit le remboursement du prêt mais surtout une allocation conforme des fonds prêtés (acquisition du terrain, entreprises prestataires missionnées par le maître d’œuvre pour aménager la zone).
La fiducie constituée purement à fin de gestion demeure à ce jour limitée à quelques cas très spécifiques semble-t-il inconnus du trust anglo-saxon.
C’est notamment le cas lorsque le constituant cherche à échapper à une contrainte juridique à laquelle sa qualité de propriétaire le contraint : fiducie boursière (ex : revenir à un niveau inférieur aux seuils « offres publiques d’achat ») ou fiducie concurrence (ex. : dans l’attente d’une décision des autorités de concurrence sur une opération de concentration).
En revanche, les praticiens s’interdisent le plus souvent d’utiliser la fiducie comme les Anglo-Saxons utilisent le trust, c’est-à-dire à des fins de gestion/transmission patrimoniale.
B.
LA FIDUCIE FACE AUX CRÉANCIERS DES PARTIES : POURQUOI UTILISE-T-ON AUTANT LA FIDUCIE-SÛRETÉ ?
Le patrimoine est distinct de celui du fiduciaire et constitue un patrimoine d’affectation dédié à une fiducie donnée, isolé avec une totale étanchéité du patrimoine propre du fiduciaire mais également à l’abri de toute aliénation du fait du constituant ou de ses créanciers (sauf cas de fraude).
Le patrimoine fiduciaire ne peut être saisi que par les titulaires de créances nées de la conservation ou de la gestion de ce patrimoine. À l’inverse du trust, dont il faut démontrer le caractère irrévocable, la fiducie, qu’elle soit aux fins de gestion ou de sûreté, isole, dès la signature de la convention fiduciaire et pendant toute sa durée, les biens affectés en fiducie.
Le droit français est sur ce point particulièrement compétitif par rapport aux pays anglo-américains :
  • Royaume-Uni : depuis 2003, une sûreté (y compris le trust) ne peut être réalisée aussi simplement lorsque la société démontre qu’elle a des chances de redressement ;
  • États-Unis : le chapter 11 restreint la faculté d’un créancier de réaliser le trust constitué à fins de sûreté, obligeant le plus souvent le créancier à obtenir une autorisation du tribunal.
C.
POUVOIRS DU FIDUCIAIRE – JOUISSANCE DES ACTIFS
À la différence du trust, où sont distinguées plusieurs sortes de pouvoirs du bénéficiaire sur le trust (absolute interest, interest in possession, vested interest, contingent interest, etc.), la fiducie française laisse place à la pleine liberté contractuelle, ce qui nécessite des conventions fiduciaires personnalisées, propres aux spécificités de chaque opération.
Par principe :
  • le fiduciaire a tout pouvoir pour administrer et disposer des actifs fiduciaires ;
  • le fiduciaire perçoit dans le patrimoine fiduciaire les fruits et produits attachés à la propriété des actifs fiduciaires.
C’est ensuite à la convention fiduciaire :
  • de prévoir les conditions d’aliénation des actifs fiduciaires ;
  • d’organiser l’éventuelle mise à disposition gratuite ou onéreuse des biens au profit du constituant ou d’un tiers ;
  • de prévoir le reversement au constituant de tout ou partie des bénéfices attachés aux actifs fiduciaires ou le waterfall gouvernant l’allocation des flux entre le fiduciaire, les bénéficiaires ou le constituant.
D.
NEUTRALITÉ FISCALE
Brièvement évoqué en introduction, il s’agit là de l’avantage majeur de l’instrument fiduciaire.
Nous ne reviendrons pas ici sur les conditions pour bénéficier du régime de neutralité fiscale :
  • elles sont relativement faciles à remplir, le critère clé étant de démontrer que les actifs placés en fiducie ont une chance de retourner, à terme, dans le patrimoine du constituant ;
  • le fiduciaire doit pour sa part s’engager à respecter un ensemble d’opérations formelles dans l’accomplissement d’obligations comptables et fiscales substitutives au constituant.
Dès lors, la neutralité fiscale de l’opération produira ses effets tout au long de l’opération.
1o/
LORS DE LA CRÉATION DE LA FIDUCIE :
– droits d’enregistrement : droit fixe de 125 euros pour tout bien mobilier et coût de la formalité fusionnée à 0,815 % pour tout bien immobilier ;
– lorsque le constituant conserve le « contrôle » de la fiducie, les actifs transférés dans le patrimoine fiduciaire doivent être évalués à leur valeur comptable (pour les personnes morales) ou à leur valeur d’acquisition (pour les personnes physiques) : aucune plus-value constatée.
2o/
AU COURS DE LA FIDUCIE :
– la détermination du résultat se fait au niveau du patrimoine fiduciaire (le fiduciaire déposant une liasse fiscale propre à chaque fiducie) mais le constituant demeure seul personnellement redevable des résultats générés par le patrimoine fiduciaire. Ainsi, les revenus de ces biens pendant la fiducie demeureront imposables du chef du constituant selon les règles applicables au bénéfice réalisé.
3o/
LORS DE L’EXTINCTION DE LA FIDUCIE :
– en cas de retour de l’actif fiduciaire dans le patrimoine du constituant :
  • par application du principe de neutralité et par effet de symétrie avec le transfert en fiducie, le retour de l’actif fiduciaire dans le patrimoine du constituant ne constitue pas un fait générateur de l’impôt,
  • quant aux droits d’enregistrement, les actes constatant le retour de tout ou partie du patrimoine fiduciaire au constituant ne donnent pas lieu à la perception de la taxe de publicité foncière sur les biens et droits immobiliers, mais seulement à la contribution de sécurité immobilière au taux de 0,1 % ;
– en cas de transfert de l’actif fiduciaire dans le patrimoine du bénéficiaire de la fiducie ou de cession par le fiduciaire à un tiers, il est mis logiquement mis fin à la neutralité fiscale et le transfert de propriété au bénéficiaire ou à un tiers aurait les mêmes conséquences fiscales qu’une cessation d’entreprise au sens de l’article 201 du Code général des impôts, ce qui impliquerait l’imposition du résultat de l’exercice en cours, la taxation des plus-values latentes et la réintégration des provisions fiscalement déduites.
III.
OPTIMISATION DE LA FIDUCIE FRANÇAISE À L’AUNE DE LA PRATIQUE DU TRUST
A.
OSONS LA FIDUCIE-GESTION À DES FINS PATRIMONIALES
Nous l’avons vu, le mécanisme du trust est utilisé partout en droit anglo-saxon, à tel point que le juge David J. Hayton, qui a publié un ouvrage de référence sur le trust(1), qualifie cette institution de « guardian angel of the Anglo-Saxon ».
Le trust accompagne les personnes physiques à tous les stades de leur vie, de la naissance jusqu’au décès, dans le cadre de la gestion et de la transmission d’un patrimoine, et non en tant que sûreté.
Pourquoi ? Car pour sécuriser une créance, il suffirait de renforcer les sûretés existantes. Les créanciers en France ont jeté leur dévolu sur la fiducie (propriété-sûreté) uniquement car les autres sûretés sont trop peu efficaces, notamment en procédures collectives.
Cette situation est sans doute temporaire, la réforme des sûretés est proche. L’avant-projet « Capitant » nous en donne quelques indices.
On rappellera par ailleurs que cette commission, présidée par le professeur Grimaldi, est notamment composée des professeurs Aynès et Crocq, qui, connaissant très bien le mécanisme fiduciaire, déplorent la faiblesse actuelle de la mise en œuvre des sûretés.
L’un des dix points de l’avant-projet justifiant une réforme des sûretés, onze ans après celle de 2006, s’intitule ainsi : « Amélioration du régime des modes de réalisation des sûretés : affirmation de la possibilité de demander l’attribution judiciaire et de se prévaloir du pacte commissoire en cas de liquidation judiciaire ».
À l’inverse, en matière de gestion de patrimoine, aucun autre outil juridique ne peut remplacer la fiducie.
C’est l’instrument idoine de la gestion d’un patrimoine. Son utilisation relève même de l’évidence quand il s’agit d’isoler et de gérer des actifs sensibles et/ou de protéger des majeurs de l’utilisation qu’ils en feraient :
  • « fiducia » : « confiance ». Qu’est-ce que la gestion de patrimoine sinon de confier la gestion d’actifs sensibles à un tiers de confiance ? ;
  • étanchéité du patrimoine d’affectation ;
  • flexibilité de la convention fiduciaire ;
  • étendue des pouvoirs du fiduciaire par rapport à un mandataire ;
  • possibilité de recourir à l’aide de tout tiers pour gérer au mieux chaque actif (entreprise, valeurs mobilières, œuvres d’art) ;
  • traitement fiscal neutre
  • traitement comptable encadré.
Quel autre outil dans notre système juridique réunit toutes ces qualités ?
L’interdiction des fiducies-libéralités dans notre droit ne doit pas nous faire oublier les origines de la fiducie et son utilité première. L’avenir de la fiducie se situe donc au cœur de la fiducie-gestion.
Et il ne faut pas attendre que l’interdiction de la fiducie-libéralité soit levée, nous le verrons dans le cas concret exposé ci-après
En effet, si la fiducie ne peut pas être le véhicule d’une libéralité, elle peut en être l’objet :
  • donation avec charge de constituer une fiducie ;
  • donation du contrat de fiducie lui-même (légitimité renforcée de ce mécanisme depuis la réforme du droit des contrats qui prévoit expressément la cession de contrat).
Ces mécanismes permettent d’éviter la révocation de la fiducie au décès du constituant. Dans le premier cas, l’actif ayant vocation à être placé en fiducie sera sorti du patrimoine du futur défunt/donateur. Dans le second cas, il s’agira du contrat de fiducie lui-même qui aura quitté son patrimoine. Ainsi, dans les deux scénarios, le constituant de la fiducie sera bien le donataire.
Ils ne sont par ailleurs pas critiquables : tant au regard des règles fiscales (il ne s’agit pas de contourner le paiement des droits de donation) que successorales (par prudence, il ne s’agit pas d’opérer sur la réserve des héritiers mais sur la quotité disponible). Reste alors à « verrouiller » le montage pour que les héritiers, constituants, ne puissent pas déboucler la fiducie avant son terme...
B.
RENFORCEMENT NÉCESSAIRE DE LA COLLABORATION DES AVOCATS, NOTAIRES ET CONSEILLERS EN GESTION DE PATRIMOINE
La collaboration des praticiens au développement de la fiducie-gestion est aujourd’hui insuffisante, notamment, il est vrai, du fait de la crainte d’une possible remise en cause de certains montages, construits à la limite de l’interdiction d’ordre public des fiducies-libéralités.
Tout le monde a son rôle :
  • avocats en droit de la famille et/ou en gestion patrimoniale et notaires, conseils incontournables des particuliers en droit patrimonial :
    • diriger la clientèle vers la fiducie afin de protéger un patrimoine industriel ou une personne vulnérable,
    • mettre au service du fiduciaire, souvent non compétent en la matière, ses connaissances juridiques et fiscales en matière de droit patrimonial, successoral, immobilier, etc. ;
  • professionnels de la gestion de patrimoine (family office, banquiers et autres conseillers en gestion de patrimoine) :
    • promouvoir la fiducie française plutôt que les trusts étrangers,
    • se former auprès des praticiens de la fiducie pour présenter et vulgariser la fiducie auprès de leur clientèle. Les familles dotées d’un patrimoine conséquent connaissent généralement le trust et ne sont dès lors pas effrayées par le mécanisme fiduciaire.
On le voit, les solutions actuelles visant la mise en place de fiducies-transmission rivalisant avec le trust sont moins immédiates et évidentes. Elles réclament une inventivité juridique, du temps de conception et une certaine prise de risque quant à l’interprétation que le juge pourrait faire de ces dispositions contournant, en quelque sorte, l’interdiction d’ordre public des fiducies-libéralités.
Il faut également convaincre les parties de recourir à la fiducie qui, à l’inverse du trust anglo-saxon, n’est pas encore ancrée dans notre droit. La levée des dernières barrières législatives et réglementaires pourrait libérer pleinement et définitivement le potentiel de l’outil fiduciaire : des travaux à la Chancellerie sont en cours pour réformer la fiducie et celle-ci n’apparaît pas fermée à l’autorisation de la fiducie-libéralités.
Notes
(1)
Hayton & Mitchell, Text Cases and Materials on Law of Trust and Equitable Remedies, Ed. Sweet & Maxwell 14e Ed. 2015.
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