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QUELLE EST L’UTILISATION CLASSIQUE D’UN TRUST-ANGLO-SAXON ?

La notion de « trust » décrit un rapport juridique ayant effet à l’encontre des tiers, qui prend naissance lorsque, sur la base d’un document de constitution (declaration of trust), le constituant (trustor) transfère des biens patrimoniaux de son choix à une ou plusieurs personnes (trustees), lesquelles ont l’obligation de les gérer et de les utiliser dans un but déterminé à l’avance par le trustor en faveur d’un ou de plusieurs bénéficiaires (beneficiaries), personnes morales ou physiques. Le trust présente les caractéristiques suivantes.
Le trust n’est pas en général un contrat, mais un acte unilatéral. Le trust se distingue principalement du contrat car la contrepartie (consideration), qui est essentielle dans le contrat de common law, n’est pas un élément essentiel du trust. Le bénéficiaire n’est généralement obligé ni envers le trustee, ni envers le trustor. Cependant, le trustor peut parfois s’engager contractuellement à créer un trust.
Les biens du trust constituent une masse distincte et ne font pas partie du patrimoine du trustee.
Le titre relatif aux biens du trust est établi au nom du trustee ou d’une autre personne pour le compte du trustee. Le trustee est investi du pouvoir et chargé de l’obligation dont il doit rendre compte, d’administrer, de gérer ou de disposer des biens selon les termes du trust et les règles particulières imposées au trustee par la loi.
Je vais concentrer ma présentation sur les « trusts-transmission », car non seulement ce sont ceux que je rencontre en pratique, mais surtout parce qu’ils correspondent à l’utilisation classique de cet instrument outre atlantique.
Il existe deux grandes sortes de trusts. Le trust inter vivos est celui qu’une personne constitue de son vivant et dans lequel elle place des biens. Cela signifie que le trust produira ses effets avant le décès et, souvent, après le décès, avec des distributions de revenus et de capital et transfert des biens aux bénéficiaires à l’échéance du trust. Dans le trust testamentaire, le constituant ne se dessaisit pas de ses biens durant sa vie. Il prend effet à l’ouverture de la succession et c’est à ce moment-là que les biens sont transférés au trustee. Le trust inter vivos est le véhicule le plus commun aux États-Unis en matière de stratégie et planification patrimoniale. C’est n’est que récemment qu’il est utilisé en matière successorale.
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Trusts révocables et trusts irrévocables
Trust inter vivos révocable. – Ce type de trust est principalement utilisé comme un substitut testamentaire qui ne nécessite pas d’administration judiciaire du probate. Il assure une dévolution successorale sans interruption au décès du trustor.
Le trust permet une continuité dans l’administration du patrimoine du trustor « sous un même toit ». Il protège non seulement le conjoint survivant mais aussi les personnes dépendantes et enfants mineurs du trustor.
Trust irrévocable. – Ce type de trust est quant à lui constitué essentiellement pour des raisons fiscales.
« Express trust » (trust exprès). – Trust dans lequel l’intention du trustor est exprimée.
« Implied trust » (trust présumé). – Trust dans lequel l’intention du trustor n’est pas exprimée, et dont l’existence est déduite du comportement du trustor ou propriétaire des biens.
« Resulting trust » (trust de résultat). Trust dans lequel l’intention du trustor est présumée par la loi.
« Constructive trust » (trust établi par déduction). – Ce type de trust est imposé par la loi sans prendre en considération l’intention du trustor.
Intervenants. – Ordinairement, un trust implique trois parties : le constituant (trustor ou settlor), le fiduciaire (trustee), et un ou plusieurs bénéficiaires (beneficiary[ies]).
Toutefois, pour les trusts révocables, une personne unique peut cumuler ces trois fonctions.
Par ailleurs, surtout dans les trusts irrévocables, une quatrième personne pourrait être nommée, le protecteur (protector), pour contrôler les actions du trustee et assurer ainsi la bonne exécution de la volonté du trustor.
Trusts inter vivos révocables : finalité. – Les avocats présentent classiquement les avantages suivants pour conseiller à leurs clients de constituer un trust inter vivos révocable. Tous ne sont pas d’égale importance mais nous reprenons ici la liste des principaux attraits mis en avant :
  • éviter la procédure de probate. Cette procédure est relativement longue, complexe et onéreuse. Il faut dans la mesure du possible essayer de l’éviter ;
  • choisir l’administrateur de ses biens après sa mort ou en cas d’incompétence des légataires. A défaut de désignation expresse, c’est au juge que revient le choix de la désignation de cet administrateur et la détermination de l’étendue de ses fonctions ;
  • éviter la publicité : toute la procédure de probate est publique. Ainsi, tous les documents et informations soumis au tribunal le sont, tels le testament, la liste des biens (numéro de comptes, adresse et description des biens immobiliers) et leur valeur, l’identification des bénéficiaires et leur lien de famille avec le défunt ;
  • le trust autorise une grande flexibilité. Le document n’est pas figé. Il peut être adapté et modifié en fonction des circonstances de la vie. Il peut également être annulé ;
  • le constituant garde un contrôle total sur ses biens durant sa vie. Il garde également la maîtrise de son trust et des adaptations qu’il souhaite y apporter ;
  • le trust permet d’assurer une continuité dans la gestion des investissements, des placements financiers, des biens. Cela évite une perte de valeur des biens due à des clôtures de comptes, des transferts successifs, des honoraires d’intermédiaires, etc. ;
  • le trust permet de diminuer l’implication des membres de la famille dans la gestion de la succession. Cela les décharge du fardeau administratif, dans un temps de trouble émotionnel et de tristesse, car tout est pris en charge par le trustee. En leur évitant de supporter une procédure, le constituant leur évite également des conflits potentiels, des prises de décisions, des motifs de contentieux ;
  • centraliser la gestion des biens après le décès ;
  • protéger les personnes vulnérables (les enfants mineurs ou handicapés, par exemple), leur assurer des revenus et éviter qu’elles ne dilapident les biens si elles sont irresponsables ou mal conseillées ;
  • diminuer ou exclure l’imposition au décès : ce n’est pas le trust en lui-même qui permet d’éviter ou de diminuer l’imposition. C’est la façon dont il est organisé, structuré et dont les biens lui sont transférés qui permet de maximiser les abattements et les crédits d’impôt ;
  • la procédure de contestation d’un trust est beaucoup plus compliquée que celle de contestation d’un testament ;
  • le trust est très facile à constituer et à gérer (très peu de gestion, pas de rapport annuel, pas de déclaration fiscale supplémentaire) ;
  • le trust évite de créer une situation d’indivision après le décès et les problèmes qui y sont liés.
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Les trusts irrévocables sont quant à eux constitués essentiellement pour des raisons fiscales.
Pourquoi éviter le « probate » ? Élément essentiel aux États-Unis vs France : intérêt du trust. – Pour comprendre le fonctionnement et la finalité d’un trust, il faut le replacer dans le contexte des successions aux États-Unis. Le règlement d’une succession aux États-Unis, et notamment les aspects de procédure, dépendent de trois facteurs :
  • la composition du patrimoine du défunt ;
  • l’existence ou non d’un testament ;
  • l’existence ou non d’un trust.
La localisation de la succession aux États-Unis ne modifie pas le but du règlement de celle-ci : assurer la transmission des biens du défunt à ses héritiers. Afin de liquider une succession et de déterminer les droits de chaque héritier, il convient donc de commencer par déterminer le patrimoine du défunt.
C’est à partir de cette étape que des différences avec le système français apparaissent. En effet, le système américain est un système de succession aux biens. Aux États-Unis, la succession n’est pas directement dévolue aux héritiers. Ils héritent d’un patrimoine net, après qu’une tierce personne a été chargée de l’administrer, généralement sous contrôle judiciaire.
Ainsi, s’il s’agit d’une succession testamentaire, le juge désigne une tierce personne chargée d’administrer la succession, de rassembler l’actif et de liquider le passif avant de répartir le reliquat entre les héritiers. Si la succession se fait au travers d’un trust, c’est au trustee qu’il appartient d’administrer les biens.
La succession est considérée comme un sujet de droit dont les intérêts sont représentés par un executor (nommé par le de cujus dans son testament et dont la nomination est confirmée par le tribunal compétent) ou un administrator (nommé par le tribunal) en l’absence d’un testament. L’administration de la succession est en principe soumise à une procédure judiciaire dite de « probate ».
Dans la procédure de probate, l’administrateur de la succession tient compte de sa mission auprès du Tribunal. Le juge vérifie le respect de la procédure, coordonne le règlement des dettes et tranche les disputes éventuelles d’héritiers. C’est un procédé long (de 18 mois à deux ans) et coûteux. L’administrateur est rémunéré en fonction notamment de la valeur du patrimoine à gérer.
La procédure est également publique et son issue est incertaine. La plupart des gens préfèrent l’éviter et prévoir à travers leur trust qui gérera leur patrimoine à leur décès et qui en seront les bénéficiaires. Ils ont généralement également le souci que le traitement de leur succession ne soit pas publique et que leurs voisins indiscrets n’aient pas sur un simple clic accès à toute leur situation familiale et patrimoniale.
Toutefois, la distribution de certains biens aux héritiers ou bénéficiaires désignés par le défunt ne nécessite pas d’administration judiciaire et peut être exclue de la procédure de probate.
Dans une telle hypothèse, la transmission a lieu :
  • soit selon les termes d’un ou plusieurs trusts qui sont administrés par un ou plusieurs trustees ;
  • soit en exécution des instructions données à une institution bancaire ou à une compagnie d’assurance pour la distribution d’un compte ou le bénéfice d’une assurance ;
  • soit en fonction d’un acte de propriété d’un bien meuble ou immeuble prévoyant un transfert automatique au copropriétaire ou à un tiers au décès du défunt.
Trusts inter vivos irrévocables : finalité. – L’aspect fiscal joue un rôle primordial dans la structuration des trusts irrévocables. Les trusts révocables en grande majorité deviennent irrévocables au décès du trustor. Malgré les points communs, il existe des différences majeures entre les deux catégories. La création d’un trust irrévocable a notamment des conséquences immédiates en matière fiscale et impacte le droit de propriété.
Par exemple, un parent qui transfère des biens à un trust irrévocable au profit de ses enfants perd en règle générale la plupart de ses droits de contrôle et de disposition. De plus, le transfert a souvent une conséquence immédiate au niveau des droits de donation (federal gift tax) et un effet direct sur le donataire concernant l’impôt sur le revenu. Du fait de ces conséquences immédiates, les trusts irrévocables requièrent une planification et une structuration plus élaborées que les trusts révocables.
Objectifs fiscaux. – Une donation via un trust irrévocable du vivant du trustor présente les avantages suivants :
  • elle limite l’imposition sur la plus-value en « gelant » les valeurs à la date de transfert au trust irrévocable pour les donations effectuées du vivant du trustor (valuation freezing) ;
  • elle permet d’utiliser plus efficacement les abattements annuels qui, sinon, disparaissent chaque année lorsqu’ils ne sont pas utilisés dans le cadre du plan de donation du trustor ;
  • cela augmente le montant de la donation nette, les droits de donation réglés par le donateur/trustor n’étant pas inclus dans la détermination du montant de la donation (tax exclusive calculation) ;
  • cela préserve certains avantages économiques tout en gardant les biens du trust à l’abri des créanciers.
Trusts et créanciers.
Créanciers du trustor. – L’actif d’un trust révocable peut être saisi par les créanciers du trustor de son vivant et après son décès. En revanche, l’actif d’un trust irrévocable n’est généralement saisissable par les créanciers du trustor de son vivant que si le trustor est également un des bénéficiaires du trust ou en cas de fraude à leurs droits. Le trustor ne peut donc pas se protéger contre ses créanciers en créant un trust révocable, schéma de gestion de patrimoine classique aux États-Unis. L’actif du trust révocable fait partie du patrimoine du trustor et reste par conséquent à la portée de ses créanciers.
Créanciers du bénéficiaire. – Les créanciers ont un droit de recours sur les droits du bénéficiaire, y compris les biens qu’il détient dans le trust. Un juge pourra ainsi ordonner à un trustee de ne pas remplir ses obligations envers le bénéficiaire désigné dans le trust obligatoire (fixed trust) mais envers le créancier subrogé dans ses droits.
Le trust dans la pratique notariale française(1)
Le trust n’étant pas une institution de droit français, sa présence dans un dossier de succession induit nécessairement l’application des règles de droit international privé dont nous rappellerons les principes.
L’article 1er du règlement européen no 650/2012/UE du 4 juillet 2012(2) exclut du champ d’application du règlement certaines matières parmi lesquelles « la constitution, le fonctionnement et la dissolution des trusts ». Il en exclut aussi des questions qui peuvent être concernées par le trust, comme « la nature des droits réels » et « toute inscription dans un registre public de droits immobiliers et mobiliers ». La question s’est posée de savoir si tous les trusts étaient visés par cette exclusion. En tout état de cause, ce sont les trusts inter vivos et, surtout, les trusts testamentaires qui semblent le plus intéresser la pratique notariale française et il est certain que ceux-là sont exclus du champ d’application du règlement.
Dans la plupart des pays continentaux, le trust, qui doit produire des effets après le décès du constituant, reçoit la qualification d’une disposition à cause de mort et se trouve soumis à la loi successorale.
Cette qualification est à l’origine de toutes les divergences d’interprétation et d’analyse avec les systèmes anglo-américains(3). Elle est à l’origine du trouble que le trust provoque dans les esprits. Pour les Anglo-Saxons, le trust n’a pas une qualification successorale. Justement, les biens détenus en trust n’entrent pas dans la succession. C’est l’intérêt même du trust. Le considérant no 13 précise que l’exclusion « ne devrait pas s’entendre comme une exclusion générale des trusts ».
Il ajoute : « Dans le cas où un trust est constitué en vertu d’un testament ou de la loi en lien avec une succession ab intestat, la loi applicable à la succession en vertu du présent règlement devrait s’appliquer s’agissant de la dévolution des biens et de la vocation successorale des bénéficiaires ».
Alors, que signifie l’exclusion du trust du champ d’application du règlement ?
Le trust est une catégorie de rattachement en droit international privé qui a sa propre règle de conflit.
Cette loi régit la validité du trust et les rapports dits « internes » entre le constituant et le trustee, comme les pouvoirs du trustee, sa responsabilité, ses relations avec les bénéficiaires. La Convention de La Haye du 1er juillet 1985 soumet le trust à la loi choisie par le constituant et, à défaut de choix, application sera faite de la loi avec laquelle le trust a les liens les plus étroits, par exemple la loi du lieu de son administration.
Cette convention prévoit qu’un trust créé régulièrement selon la loi qui le régit sera reconnu en tant que trust. Elle prévoit également que cette reconnaissance implique au moins que les biens du trust soient distincts du patrimoine personnel du trustee et que le trustee puisse agir comme demandeur ou défendeur, ou comparaître en qualité de trustee devant un notaire ou toute personne exerçant une autorité publique.
En revanche, la Convention de La Haye réserve les dispositions impératives qui régissent la dévolution successorale, le transfert de propriété et les droits réels. Tout ce qui se rapporte à la succession est soumis à la loi successorale et tout ce qui se rapporte au transfert de propriété et aux droits réels est soumis à la loi de la situation des biens.
En l’absence de ratification, ce n’est donc pas « officiellement » notre règle de conflit applicable au trust.
Sarah Godechot, dans la thèse(4) qu’elle lui a consacrée, proposait de soumettre le trust à la loi de la source : en l’absence de choix de loi par le constituant, le trust volontaire relève de la loi du pays avec lequel il entretient les liens les plus étroits, laquelle serait déterminée au moyen non d’indices mais d’une présomption désignant la loi du pays d’administration du trust ; quant aux trust judiciaires ou légaux, ils seraient soumis à la loi de l’institution dont ils sont l’accessoire.
Une fois la règle de conflit applicable au trust déterminée, et la validité du trust ainsi acquise, il convient de dérouler le règlement d’une succession en droit français pour voir comment peut être appréhendé le trust, tout au long de ce processus – et vérifier ainsi son efficacité.
Il y a donc deux lois susceptibles de s’appliquer :
  • la loi applicable au trust : la validité du trust et ses effets ; ce sera dans la quasi-totalité des cas la loi américaine (loi de l’administration) ;
  • la loi applicable à la succession : régir la succession, y compris les pouvoirs du trustee ; c’est elle qui détermine les héritiers et leurs droits, notamment quant à la réintégration dans la masse successorale des biens mis dans le trust ; ce sera soit la loi américaine, soit la loi française ;
Donc soit les deux lois coïncident, soit les deux lois s’appliquent parallèlement.
Une troisième loi est applicable aux droits réels et à leur publication – loi de situation des immeubles.
J’espère que cette présentation vous a fait réaliser que le trust classique utilisé par la plupart des Américains est bien loin des montages sophistiqués dans des paradis fiscaux. Oui, il y aura toujours la possibilité d’utiliser cet instrument pour le contourner de son but d’origine en essayant soit de contourner l’impôt, soit de contourner des règles de dévolution (réserve héréditaire, par exemple). Mais ce n’est pas l’apanage du trust. Une personne déterminée peut toujours dévier l’utilisation normale d’un instrument. Il suffit de voir les exemples en droit français, notamment en matière de rédaction des statuts, d’une société, ou la souscription d’un contrat d’assurance-vie, ou que sais-je encore. Est-ce une raison pour infliger à la majorité des utilisateurs normaux des règles drastiques de déclaration, un registre pour les montrer du doigt, les surveiller, et une méfiance affichée avec une imposition confiscatoire(5) ? Le législateur n’a pas mesuré l’ampleur de l’utilisation classique des Trusts et, par sa législation, pénalise les transmissions au profit des anglo-saxons qui perdent l’envie d’investir en France. Cette fiscalité est également de nature à compliquer l’organisation patrimoniale des français ayant des biens dans différents pays et pour lesquels la détention à travers un trust permettrait d’éviter les méandres d’une procédure de probate.
Notes
(1)
H. Peisse et P. Tour-Sarkissian, Trusts américains et pratique notariale française, Defrénois, 2013.
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(2)
Règl. PE et Cons. no 650/2012/UE, 4 juill. 2012, JOUE 27 juill., no L 201, relatif à « la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions, et l’acceptation et l’exécution des actes authentiques en matière de successions et à la création d’un certificat successoral européen ».
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(3)
Bull. CRIDON 1er-15 avr. 2015, no 7-8 ; G. Khairallah, Le trust et le règlement no 650/2012 du 4 juillet 2012 sur les successions
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(4)
S. Godechot, L’articulation du trust et du droit des successions, Éditions-Panthéon Assas, avr. 2004.
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(5)
Cf. art. 792-0 bis. du CGI
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