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Loi de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice : une nouvelle déjudiciarisation du droit des personnes et de la famille

Par Sophie Prétot, Maître de conférences, Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne

La loi du 23  mars 2019 a opéré une nouvelle déjudiciarisation du droit des personnes et de la famille. De lege ferenda, ce recul du juge pourrait s’accentuer encore. Est-il pour autant inéluctable ? Il mérite, dans tous les cas, d’être approfondi.

Parce que « l’état de nos juridictions […] ne répond[rait] pas aux attentes des citoyens », le gouvernement a engagé « une réforme de la justice pour rendre plus effectives les décisions des magistrats, donner plus de sens à leurs missions et rétablir la confiance de nos concitoyens dans notre justice » (1). Tel est l’objectif poursuivi par la récente loi du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice (2). Selon le gouvernement, une telle « amélioration des juridictions passe […] par une redéfinition du rôle de chacun des acteurs du procès : justiciables, magistrats, personnels de greffe et professionnels du droit » (3). Pour lui, il convient donc de « poursuivre les réformes destinées à recentrer l’office des juridictions sur les tâches appelant incontestablement une intervention du juge et de l’équipe, notamment des personnels de greffe, qui l’entoure » (4).

Aussi, au titre du recentrage de l’office des juridictions, la loi du 23 mars 2019 prévoit une certaine déjudiciarisation (5) du droit des personnes et du droit de la famille : des missions, relevant jusqu’alors de l’office du juge, sont retirées à celui-ci. En ce sens, l’article 6 de la loi modifie les articles 317 et 46 du Code civil pour confier au notaire les demandes de délivrance d’actes de notoriété aux fins de constater une possession d’état en droit de la filiation ou de suppléer des actes de l’état civil disparus ou détruits. Ce même article de la loi modifie également l’article 311-20 du Code civil ainsi que les articles L. 2141-6 et L. 2141-10 du Code de la santé publique de sorte que le notaire soit désormais compétent pour recueillir le consentement à l’assistance médicale à la procréation avec tiers donneur ou accueil d’embryon. L’article 8 de la loi supprime, en outre, en droit des régimes matrimoniaux, l’obligation de l’homologation judiciaire du changement de régime en présence d’enfants mineurs, autrefois prévue à l’article 1397 du Code civil. En droit des personnes, l’article 9 de la loi retouche le régime de l’absence en supprimant l’autorisation judiciaire préalable au partage amiable. Par ailleurs, en droit du mariage, l’article 24 de la loi ouvre la séparation de corps extrajudiciaire. Enfin, la loi revient également sur le droit des personnes vulnérables. Les articles 9 et 10 suppriment, pour certains actes tels que le mariage, la demande en divorce ou le partage amiable, l’autorisation judiciaire qui était parfois requise en présence d’un majeur protégé. Quant à l’article 30 de la loi, il modifie les règles applicables à l’inventaire des biens ainsi que celles relatives aux comptes de gestion du mineur et majeur sous tutelle. Ces règles marquent également un éloignement du juge, soit que sa compétence ne soit plus de principe, soit qu’un soutien extrajudiciaire soit introduit dans le dispositif.

C’est, en fin de compte, toute une série de tâches traditionnellement réservées au juge qui sont revisitées et dévolues à des personnes extérieures au prétoire, notamment aux notaires.

Si ce mouvement de déjudiciarisation du droit des personnes et de la famille est ici très marqué, il n’est pas pour autant inédit. Il s’inscrit dans un processus ancien qui, ces quinze dernières années, a pris une ampleur importante. De la loi du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités (6) à la loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle (7) en passant par la loi du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs (8), la loi du 22 décembre 2010 relative à l’exécution des décisions de justice, aux conditions d’exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaires (9), la loi du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées (10) et l’ordonnance du 15 octobre 2015 portant simplification et modernisation du droit de la famille (11), le retrait du juge en droit des personnes et de la famille n’a fait que s’accentuer. Changement de régime matrimonial, divorce, protection juridique des majeurs, suppléance d’acte d’état civil… bien des pans du droit des personnes et de la famille ont déjà connu un effacement certain du juge.

En réalité, un mouvement continu de déjudiciarisation aux motifs répétés (désengorgement des tribunaux, économies publiques, efficacité des tribunaux, recentrage des missions du juge, responsabilisation des particuliers (12)…) est observable et, au sein de celui-ci, la suite logique, mais non inéluctable, d’un tel recul du juge peut encore être décelée. De lege ferenda, celui-ci pourrait même se poursuivre, sans volonté politique contraire. Pourtant, ce retrait judiciaire dans des matières aussi sensibles que le droit des personnes et de la famille n’est pas anodin : ses conséquences peuvent affecter la nature même des actes déjudiciarisés et bouleversent le rôle de la justice et de ses partenaires.

L’extension du domaine de la nouvelle déjudiciarisation du droit des personnes et de la famille (I) doit ainsi être précisée et située dans ce mouvement de retrait judiciaire de sorte que la variété des conséquences de ce recul judiciaire (II) puisse être cernée.

I – L’extension du domaine

La loi du 23 mars 2019 opère un recul du juge aussi bien en droit de famille (A) qu’en droit des personnes (B).

A – Un nouveau recul du juge en droit de la famille

En droit de la famille, la déjudiciarisation affecte tant le droit de la filiation (1°) que le droit du couple (2°).

1°/ La filiation

En droit de la filiation, le retrait du juge apparaît en matière de possession d’état et de procréation médicalement assistée.

La loi de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice modifie, en premier lieu, les dispositions relatives à la possession d’état lorsque celle-ci est établie par acte de notoriété (article 6 de la loi). Jusqu’alors, l’article 317 du Code civil prévoyait que la possession d’état pouvait être constatée par le tribunal d’instance par acte de notoriété. Établi sur la foi des déclarations d’au moins trois témoins et de tout autre document que le juge pouvait estimer nécessaires, l’acte de notoriété permet de consacrer l’existence d’une possession d’état réunissant les conditions et les caractères prévus aux articles 311-1 et 311-2 du Code civil. Aujourd’hui, l’acte de notoriété permet toujours l’établissement de la filiation mais celui-ci relève de la compétence notariale. La nouvelle version de l’article 317 du Code civil, tel que modifié par la réforme, prévoit en effet que l’« acte de notoriété est établi sur la foi des déclarations d’au moins trois témoins et de tout autre document produit qui attestent une réunion suffisante de faits au sens de l’article 311-1. L’acte de notoriété est signé par le notaire et par les témoins ».

Ce déplacement de compétence du juge vers le notaire peut être rapproché de la reconnaissance qui, selon les termes de l’alinéa 2 de l’article 316 du Code civil, « est faite dans l’acte de naissance, par acte reçu par l’officier de l’état civil ou par tout autre acte authentique » et qui, par conséquent, peut être établie par acte notarié. La reconnaissance, comme la possession d’état ici, consacre la filiation maternelle ou, le plus souvent, paternelle. Le rapprochement entre ces deux modes d’établissement de la filiation doit néanmoins être tempéré dès lors que la reconnaissance, contrairement à l’acte de notoriété, présume une réalité biologique. La nouvelle compétence notariale peut, par ailleurs, s’expliquer par la présence d’un acte de notoriété, déjà connu du notariat (13). Acte qui « a pour objet d’établir l’existence d’un fait par les déclarations faites devant un juge ou un notaire par des personnes ayant une connaissance personnelle de ce fait, et affirmant en outre que ce fait est de notoriété publique (14) », l’acte de notoriété, présent dans plusieurs branches du droit, pouvait, dès avant la réforme du 23 mars 2019, être dressé par le notaire. En particulier, depuis la loi du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées, il revient au notaire, et non au juge du tribunal d’instance, de dresser l’acte de notoriété supplétif de l’acte de naissance (15). De même, il lui revient d’établir l’acte de notoriété de nature à prouver la qualité d’héritier (16). Néanmoins, il est probable que l’acte de notoriété établissant la possession d’état soit plus singulier qu’il n’y paraisse. En effet, en matière de succession, l’acte de notoriété semble relativement différent (17). Concernant son établissement d’abord, le notaire pourra plus aisément se fonder sur des documents officiels tels que le livret de famille, des actes de l’état civil, des jugements ou des contrats. Surtout, concernant ses effets ensuite, l’acte de notoriété établissant la qualité d’héritier semble revêtu d’une force moindre : l’acte de notoriété ne fait foi que jusqu’à preuve du contraire, selon l’article 730-3, alinéa premier, du Code civil. Une procédure d’inscription de faux en écriture publique n’est pas requise. À l’inverse, en matière de possession d’état, l’acte de notoriété est de nature à établir la filiation et la filiation ainsi établie ne peut être contestée que par la voie judiciaire et, ceci, dans un délai de 10 ans à compter de la délivrance de l’acte, conformément à l’article 335 du Code civil. Quant à l’acte de notoriété palliant l’impossibilité, pour le futur époux, de se procurer son acte de naissance, il paraît également d’une nature différente de celui qui établit la possession d’état. En effet, alors que le premier nécessite la préexistence d’un acte de naissance et ne fait que pallier l’impossibilité pour le futur époux de se procurer un tel acte, le second établit la filiation juridique qui ne préexiste pas. Finalement, l’acte de notoriété relatif à la possession d’état est d’une singularité et d’une gravité telles que le retrait judiciaire n’est pas évident.

Outre l’établissement de la possession d’état par acte de notoriété, la loi du 23 mars 2019 retouche également certaines dispositions relatives à la procréation médicalement assistée (article 6 de la loi). En particulier, elle modifie les articles 311-20 du Code civil et L. 2141-10 du Code de la santé publique qui, désormais, prévoient la compétence exclusive du notaire pour recueillir le consentement du couple demandeur à la procréation médicalement assistée avec tiers donneur. Elle remanie également l’article L. 2141-6 du Code de la santé publique régissant le consentement du couple demandeur à la procréation médicalement assistée avec accueil d’un embryon. Désormais, il ne revient plus au juge de recueillir un tel consentement, cette tâche est dévolue au notaire. De plus, les « investigations permettant d’apprécier les conditions d’accueil que ce couple est susceptible d’offrir à l’enfant à naître sur les plans familial, éducatif et psychologique » (CSP, anc. art. L. 2141-6) ne sont plus requises.

Cette double déjudiciarisation peut, bien entendu, être rapprochée de la procédure d’adoption et, plus précisément, de l’article 348-3 du Code civil qui dispose, en son premier alinéa, que « le consentement à l’adoption est donné devant un notaire français […] ». D’ailleurs, depuis la loi du 22 décembre 2010, le recueil de ce consentement ne peut plus être effectué par le juge.

Tirant pleinement (mais excessivement) la logique de ces évolutions législatives du droit de la filiation, il serait, en outre, envisageable que, de lege ferenda, la compétence du notaire soit également retenue pour prononcer des adoptions : l’établissement notarié de la filiation, déconnectée de la réalité biologique, aura en effet été introduit par le nouvel article 317 du Code civil tandis que la remise en cause du contrôle d’opportunité de l’acte aura été initiée par le nouvel article L. 2141-6 du Code de la santé publique. Plus raisonnable, le Conseil supérieur du notariat a d’ailleurs pu suggérer que l’adoption des enfants majeurs du conjoint soit autorisée par seul acte notarié (18).

2°/ Le couple

En droit du couple, l’article 24 de la loi de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice permet une séparation de corps extrajudiciaire, le nouvel article 296 du Code civil disposant que « la séparation de corps peut être prononcée ou constatée dans les mêmes cas et aux mêmes conditions que le divorce ». Une séparation de corps par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats est désormais possible. Cette nouveauté s’avère dans la stricte continuité de la déjudiciarisation du divorce par consentement mutuel opérée par la loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, les cas et la procédure du divorce et de la séparation de corps étant en principe semblables.

Par ailleurs, l’intervention judiciaire est encore amenuisée lors d’un changement de régime matrimonial, l’article 8 de la loi du 23 mars 2019 supprimant l’intervention systématique du juge en présence d’un enfant mineur. L’ancien alinéa 5 de l’article 1397 du Code civil est effectivement modifié : « Lorsque l’un ou l’autre des époux a des enfants mineurs », l’acte notarié modifiant le régime matrimonial n’est désormais plus « obligatoirement soumis à l’homologation ». Une simple saisine facultative du juge des tutelles par le notaire est prévue. Le nouvel alinéa dispose ainsi que « lorsque l’un ou l’autre des époux a des enfants mineurs sous le régime de l’administration légale, le notaire peut saisir le juge des tutelles dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 387-3 » du Code civil. Par conséquent, il revient dorénavant au notaire en charge du changement de régime matrimonial (comme, en réalité, à tout tiers ayant connaissance de l’atteinte portée aux intérêts du mineur, selon l’article) de saisir le juge s’il considère qu’un tel changement est de nature à « compromett[re] manifestement et substantiellement les intérêts patrimoniaux du mineur » ou constitue « une situation de nature à porter un préjudice grave à ceux-ci ». Le juge ne devrait donc se manifester que très rarement. Cette intervention sera d’autant plus rare que, d’une part, cette saisine judiciaire ne vise que les enfants soumis au régime de l’administration légale et, d’autre part, en recourant au terme « peut », et non « doit », le texte laisse entendre que le notaire n’aurait pas l’obligation, mais aurait la simple faculté, de saisir le juge en cas d’atteinte aux intérêts du mineur. En présence d’un enfant sous tutelle (19), c’est au seul représentant de faire, s’il le souhaite, opposition à la modification du régime matrimonial (C. civ., art. 1397, al. 2). Cette possible opposition du représentant de l’enfant n’est étonnamment pas doublée d’une appréciation du notaire.

S’inscrivant dans un mouvement d’abandon du contrôle judiciaire initié par la loi du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités, cette nouvelle étape dans la déjudiciarisation du changement de régime matrimonial paraît cohérente avec l’ordonnance de 2015 (20) ayant réformé l’administration légale des biens du mineur et « se fondant sur une présomption de bonne gestion des biens du mineur par ses représentants légaux (21) ». Surtout, elle n’est pas sans rappeler celle du divorce et paraissait même, au regard de cette dernière évolution, inévitable (22). On sait en effet que la loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle a consacré le divorce par consentement mutuel extrajudiciaire (C. civ., art. 229-1 s.), même en présence d’un enfant mineur, l’intervention du juge n’étant requise que lorsque ce dernier, « informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge […], demande son audition par le juge » (C. civ., art. 229-2). Le divorce entraînant, lui aussi, une liquidation des intérêts patrimoniaux des époux de nature à porter atteinte aux intérêts patrimoniaux du mineur, il paraissait dès lors incohérent qu’il ne soit, en principe, pas accompagné d’un contrôle judiciaire systématique là où le changement de régime matrimonial l’était. La recherche du recentrage des missions du juge, d’efficacité économique et de respect des volontés des justiciables ont eu raison de l’intervention du juge dans cette dernière matière. La déjudiciarisation, apparemment inéluctable, est encore observable en droit des personnes.

B – Un nouveau recul du juge en droit des personnes

Le recul du juge en droit des personnes, opéré par la loi du 23 mars 2019, est relativement général. Il affecte tant l’individualisation des personnes (1°) que leur protection (2°).

1°/ L’individualisation

Le droit des personnes, dans leur individualisation, est déjudiciarisé à deux égards.

En matière d’état civil, l’article 6 de la loi du 23 mars 2019 complète l’article 46 du Code civil. En cas d’inexistence ou de perte de registres, il est désormais permis qu’il y soit suppléé par des actes de notoriété, le nouvel alinéa 2 de l’article du Code civil disposant que « jusqu’à ce que la reconstitution ou la restitution des registres ait été effectuée, il peut être suppléé par des actes de notoriété à tous les actes de l’état civil dont les originaux ont été détruits ou sont disparus par suite d’un sinistre ou de faits de guerre ». Le cas échéant, l’acte est délivré par le notaire (al. 3), est « établi sur la foi des déclarations d’au moins trois témoins et de tout autre document produit qui attestent de l’état civil de l’intéressé » et est « signé par le notaire et par les témoins » (al. 3). Cet ajout de la loi permet donc d’éviter, en cas perte ou d’inexistence des registres, un recours systématique au juge, qualifié de « superfétatoire » par les auteurs du projet de loi (23). Cette évolution est tout à fait cohérente avec la modification de l’article 71 du Code civil opérée quelques années plus tôt. Depuis la loi du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées en effet, le futur époux se trouvant dans l’impossibilité de se procurer un acte de naissance peut le suppléer par un acte de notoriété qui, depuis cette réforme, est établi par le notaire, et non plus le juge.

La loi de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice a, par ailleurs, modifié un autre aspect de l’individualisation des personnes, en retouchant le régime de l’absence (article 9 de la loi). Dorénavant et dans la logique de la loi du 23 juin 2006 qui avait écarté le principe du partage judiciaire, le partage amiable auquel le présumé absent est appelé n’a plus à être autorisé par le juge de façon systématique. L’intervention du juge est limitée au cas d’opposition d’intérêts entre le représentant et le présumé absent. Cette modification législative n’est pas sans rappeler la nouvelle administration légale des biens de l’enfant, telle qu’issue de l’ordonnance du 15 octobre 2015, qui ne mentionne plus (24) le partage amiable comme un acte obligatoirement soumis à l’autorisation judiciaire (C. civ., art. 387-1).

Des évolutions tout à fait analogues apparaissent encore dans le droit visant la protection des personnes.

2°/ La protection

La loi du 23 mars 2019 facilite la mission de la personne en charge de la protection des personnes et retouche, pour ce faire, les règles applicables à la gestion de leur patrimoine d’une part, et supprime des autorisations préalables à l’accomplissement de certains actes, d’autre part. 

Ainsi, l’article 30 de la loi du 23 mars 2019 vise à mieux protéger les personnes vulnérables et modifie les règles applicables à la gestion du patrimoine de ces personnes.

En premier lieu, la réforme complète l’article 503 du Code civil relatif à l’établissement, par le tuteur, d’un inventaire des biens de la personne protégée. Elle permet au juge, s’il l’estime nécessaire, de « désigner dès l’ouverture de la mesure un commissaire-priseur judiciaire, un huissier de justice ou un notaire pour procéder, aux frais de la personne protégée, à l’inventaire des biens meubles corporels » (al. 3). Une telle désignation peut également être envisagée (25) lorsque le tuteur ne transmet pas l’inventaire des biens dans le délai requis (al. 5). Aucune mission n’est, à proprement parler, soustraite au juge mais une certaine déjudiciarisation est à l’œuvre puisque, prenant acte des défaillances du seul contrôle judiciaire, le législateur permet un contrôle judiciaire plus efficace, voire effectif, en lui permettant de s’adjoindre une aide extrajudiciaire. Dans son rapport, la Cour des comptes dénonce en effet une situation alarmante (26), affirmant qu’« en dépit de l’importance cardinale qu’ils revêtent, l’établissement et l’envoi des inventaires s’avèrent particulièrement défaillants » (27) et relevant, par exemple, que « les inventaires […] sont souvent dressés de manière partielle », « rarement effectués en présence des témoins requis par le Code civil », guère dressés « dans les trois mois qui suivent l’ouverture de la mesure », très mal contrôlés (28)… Le recours au professionnel qualifié pourrait permettre de mieux protéger le patrimoine de la personne vulnérable. D’ailleurs, pour la Cour des comptes, seule une telle aide extérieure « satisferait aux exigences de transparence et de contradictoire qui s’imposent (29) » en la matière.

En second lieu, la loi de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice modifie les dispositions relatives à l’établissement, la vérification et l’approbation des comptes en présence d’une personne sous tutelle. Dans un certain nombre de cas, il ne revient plus au directeur des services de greffe judiciaires de vérifier les comptes. Concernant le mineur sous tutelle, le nouvel article 511 du Code civil maintient ainsi la compétence de principe du directeur des services de greffe judiciaires (30) mais il permet au juge de confier la mission de vérification et d’approbation des comptes à un professionnel qualifié, lorsque les ressources du mineur le permettent et l’importance et la composition du patrimoine de ce dernier le justifient (al. 5). En outre, concernant le majeur sous tutelle, le nouvel article 512 du Code civil met fin à la compétence du directeur des services de greffe judiciaires et écarte tout contrôle judiciaire de principe : les comptes doivent simplement être vérifiés et approuvés annuellement par le subrogé tuteur, cotuteur, tuteur adjoint ou le conseil de famille et ce n’est qu’en cas de difficulté, que le juge est saisi. Néanmoins, l’article permet également, par exception, de confier la vérification et l’approbation des comptes à un professionnel qualifié lorsque l’importance et la composition du patrimoine de la personne protégée le justifient (al. 2) ou lorsqu’aucun subrogé tuteur, cotuteur, tuteur adjoint ou conseil de famille (31) n’a été désigné (al. 3). Si l’on ne peut rigoureusement pas évoquer ici une déjudiciarisation (au sens de retrait du juge) du contrôle des comptes, la sortie de celui-ci de la sphère des tribunaux est indéniable. Reste à identifier le professionnel qualifié qui sera chargé d’un tel contrôle des comptes. Seul le décret à venir permettra de répondre avec certitude à cette question mais il pourrait très probablement s’agir du notaire. Du moins, cela paraîtrait cohérent avec les dispositions relatives au mandat de protection future issues de la loi du 5 mars 2007 puisqu’en présence d’un mandat notarié, c’est au notaire qu’il revient, conformément à l’article 491 du Code civil, de vérifier les comptes établis par le mandataire. Ce n’est que lorsque le notaire observe des difficultés, à savoir « tout mouvement de fonds et […] tout acte non justifiés ou n’apparaissant pas conformes aux stipulations du mandat » (C. civ., art. 491, al. 2), que le notaire saisit le juge.

De lege ferenda, dans un mouvement incessant de déjudiciarisation du droit des personnes vulnérables, il ne serait pas surprenant que le contrôle des comptes dans la tutelle du mineur soit aligné sur celui applicable au majeur. Une telle évolution du droit paraîtrait conforme avec le droit régissant la tutelle des majeurs et dans l’esprit de l’ordonnance du 15 octobre 2015 qui a largement déjudiciarisé l’administration légale des biens du mineur.

Par ailleurs, en droit des majeurs protégés, le législateur met également fin à toute une série d’autorisations préalables requises par la personne chargée de la mesure de protection (articles 9 et 10 de la loi). Ainsi, l’article 249 du Code civil prévoit désormais qu’une demande en divorce au nom du majeur en tutelle peut être présentée par le tuteur ; elle ne requiert plus l’autorisation préalable du conseil de famille ou du juge. La personne protégée peut, en outre, accepter seule le principe de la rupture du mariage sans considération des faits à l’origine de celle-ci. L’article 460 du Code civil admet le mariage des personnes sous tutelle ou curatelle sans autorisation préalable des personnes en charge de la protection, conseil de famille ou juge. L’article 462 du Code civil ne subordonne plus la conclusion d’un pacte civil de solidarité par une personne en tutelle à l’autorisation du juge ou du conseil de famille. L’article 427 du Code civil, applicable à tous les majeurs sous protection juridique, restreint dorénavant l’autorisation préalable du conseil de famille ou du juge à la seule clôture (32) des comptes ou livrets ouverts avant le prononcé de la mesure de protection. L’article 459 du Code civil, concernant les effets de la curatelle et de la tutelle quant à la protection de la personne (33), autorise la personne chargée de la protection du majeur à prendre une décision ayant pour effet de porter gravement atteinte à l’intégrité corporelle de la personne protégée. L’autorisation préalable du juge est restreinte à l’émergence d’un désaccord entre le majeur protégé et la personne chargée de sa protection. La nouvelle version de l’article 500 du Code civil, relatif à la gestion du patrimoine des mineurs et majeurs en tutelle, prévoit que le tuteur peut, lorsqu’il arrête le budget de la tutelle, inclure, dans les frais de gestion, la rémunération des administrateurs particuliers dont il demande le concours sans solliciter une autorisation du conseil de famille ou du juge pour ce faire. L’article suivant précise, en outre, que le tuteur « peut toujours, sans autorisation, placer des fonds sur un compte » : l’intervention du conseil de famille ou du juge n’est donc aucunement nécessaire. L’article 507 du Code civil admet, par ailleurs, que l’autorisation du juge ou du conseil de famille à un partage amiable ne soit dorénavant requise qu’en cas d’opposition d’intérêts avec la personne chargée de la mesure de protection. Désormais, le tuteur peut également, sans autorisation préalable, accepter purement et simplement une succession échue à la personne protégée si l’actif dépasse manifestement le passif (C. civ., art. 507-1) (34). Enfin, les articles L. 223-5 du Code de la mutualité, L. 132-3 et L. 132-4-1 du Code des assurances facilitent la souscription et le rachat d’un contrat d’assurance aux fins de financement d’obsèques.

Lorsque ces dispositions ne visent pas directement un meilleur respect des droits fondamentaux de la personne vulnérable (35), ces dispositions tendent clairement à accorder plus de confiance à la personne chargée de la protection, à laquelle une sorte de présomption de bonne gestion et de bons soins est appliquée. Par là même, l’intervention du juge (ou du conseil de famille) est circonscrite aux cas les plus problématiques, tels que la présence d’une opposition d’intérêts entre le majeur protégé et la personne chargée de la protection. Ces nouvelles dispositions s’inscrivent assurément dans un processus plus général de renforcement des prérogatives de la personne en charge de la protection, particulièrement perceptible dans la nouvelle administration légale des biens de l’enfant et dans les récentes mesures de protection juridique que sont le mandat de protection future et l’habilitation familiale : là aussi, retrait du juge et accroissement des pouvoirs de la personne en charge de la protection vont de pair. De lege ferenda, ce phénomène pourrait toujours s’accentuer, notamment en favorisant les mesures contractuelles de protection des majeurs (36) qui, sous prétexte qu’elles résultent de la volonté de la personne protégée (37), ne nécessiteraient pas l’intervention judiciaire.

Prévisible en ce qu’il s’inscrit dans un mouvement ancien, ce nouveau recul du juge en droit des personnes et de la famille pourrait ne pas s’arrêter en si bon chemin, tant les perspectives de nouvelles déjudiciarisations sont réelles. Dès lors, il semble impérieux de mesurer les conséquences de cette orientation, en réalité non inexorable, de notre droit.

II – La variété des conséquences

Les conséquences de ce nouvel effacement du juge sont diverses. Parmi elles, certaines ont directement trait à l’acte atteint par le retrait judiciaire (A), d’autres concernent davantage les acteurs du droit (B).

A – Les actes

La déjudiciarisation du droit des personnes et de la famille, telle qu’opérée au printemps dernier, a parfois une conséquence directe sur la nature de l’acte lui-même. C’est tant le contrôle d’opportunité de l’acte (1°) que l’« épaisseur » de l’acte (2°) qui peuvent être affectés.

1°/ Le contrôle de l’opportunité de l’acte

En ce qui concerne le contrôle d’opportunité de l’acte, d’abord, celui-ci peut être clairement bouleversé par le recul judiciaire.

Il est parfois expressément abandonné sans, d’ailleurs, que cela n’ait toujours été commenté par les auteurs de la réforme. En matière de procréation médicalement assistée exogène, on se souvient que le notaire est dorénavant compétent pour recueillir le consentement du couple à l’accueil d’un embryon (CSP, art. L. 2141-6). Or, tout en retirant cette compétence au juge, le législateur a, dans le même temps, supprimé la précision légale selon laquelle « le juge s’assure que le couple demandeur remplit les conditions prévues à l’article L. 2141-2 et fait procéder à toutes investigations permettant d’apprécier les conditions d’accueil que ce couple est susceptible d’offrir à l’enfant à naître sur les plans familial, éducatif et psychologique » (CSP, anc. art. L. 2141-6). Aussi, la réforme n’a pas opéré un simple déplacement de compétence, elle a clairement modifié la substance de la mission relevant désormais du notaire puisque celui-ci n’a qu’à s’assurer de la réalité du consentement des auteurs du projet parental sans apprécier l’opportunité d’un tel accueil, du point de vue de l’enfant à naître. Cette disparition du contrôle d’opportunité est requise par un tel transfert de compétence, le notaire étant soumis à une obligation d’instrumenter (38) et ne pouvant procéder, à la manière d’un juge, à toutes les investigations s’avérant utiles à ce contrôle (39). Faut-il regretter cette évolution ? Dans un premier temps, la réponse à cette question peut être négative, en ce que ce contrôle judiciaire d’opportunité ne faisait, à certains égards, probablement que réitérer une appréciation également effectuée par le corps médical (40), voire « entérine[r] l’avis de l’équipe médical » (41). Mais, dans un second temps, il convient en réalité de prendre la mesure de ce changement, au moins d’un point de vue symbolique. Retirer le contrôle d’opportunité du juge revient à, sinon nier, du moins minimiser la gravité du don d’embryon. Certes, l’embryon n’est pas une personne juridique, mais l’accueil d’un embryon, qui consiste à recevoir un enfant en puissance, est marqué d’une réelle gravité et, pour cette raison, avait été justement rapproché de la procédure d’adoption. Comme pour l’adoption, le juge devait s’assurer que l’intérêt de l’enfant (ici simplement à naître) était respecté (42). Probablement devrait-on veiller, en droit prospectif, à ce que la législation ne perde pas de vue le bien-être de l’enfant à naître, au cœur de ce processus.

Ici explicitement délaissé, le contrôle d’opportunité de l’acte n’est parfois que tacitement abandonné. Ainsi, en cas de mariage d’une personne sous tutelle, le juge n’a plus à apprécier la conformité du mariage aux intérêts de la personne vulnérable (43), tant extrapatrimoniaux que patrimoniaux (44). S’il est saisi dans le cadre de la procédure d’opposition, il se contentera de vérifier la réalité du consentement de cette dernière. Ce phénomène est également perceptible en matière de changement de régime matrimonial. Si le nouvel article 1397 du Code civil conserve la finalité d’« intérêt de la famille », on sait que le transfert de compétence, du juge vers le notaire, conduit, en réalité, à ce que cette condition finale au changement ne soit plus véritablement contrôlée (45) car, comme l’écrit Philippe Malaurie à la suite de la réforme de 2006, on passe « du contrôle judiciaire au conseil du notaire » puisque « le notaire, officier public, ne pourra […] refuser de recevoir le changement qu’il jugerait contraire à l’intérêt de la famille, car l’acte ne s’en trouverait pas illicite » (46). En outre, les époux ne pourront pas non plus remettre judiciairement en cause la convention en arguant d'une contrariété à l’intérêt de la famille (47).

Tacitement abandonné, le contrôle d’opportunité peut encore être implicitement transformé. Le nouvel article 1397 du Code civil en est encore une probante illustration. Tout en retirant le contrôle du juge, l’article prévoit en effet que le notaire en charge du changement de régime peut saisir le juge dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 387-3 du Code civil, c’est-à-dire lorsque ce changement serait de nature à compromettre « manifestement et substantiellement les intérêts patrimoniaux du mineur » ou à « porter un préjudice grave à ceux-ci ». Finalement, le notaire est invité à effectuer un contrôle préventif d’opportunité, non plus ici au regard de l’intérêt de la famille mais au regard de la seule situation du mineur, ce qui n’est pas analogue (48). C’est ce nouveau contrôle, d’une nature autre, qui est susceptible de conduire à réintroduire le contrôle judiciaire.

2°/ L’« épaisseur » de l’acte

En ce qui concerne l’« épaisseur » de l’acte, ensuite, celle-ci peut également être affectée par le retrait du juge.

Précisons, tout d’abord, que le recul judiciaire peut contribuer à renforcer l’efficacité de l’acte. Les nouvelles dispositions relatives à l’inventaire des biens ainsi qu’à l’établissement, la vérification et l’approbation des comptes de la personne protégée en témoignent. Remédiant aux défaillances du seul contrôle judiciaire, telles que dénoncées notamment par la Cour des comptes, les nouveaux articles 503, 511 et 512 du Code civil devraient permettre à ces actes de mieux répondre à leur finalité de protection de la personne représentée (49).

Mais, ces perspectives encourageantes ne sont, en réalité, pas toujours de mise. En particulier, en attribuant au notaire le soin d’établir l’acte de notoriété aux fins d’établissement de la filiation, le nouvel article 317 du Code civil affaiblit, à l’inverse, l’épaisseur de l’acte. Car, lorsque le notaire apprécie la réunion suffisante de faits de nature à caractériser une possession d’état utile, il n’a, assurément, pas les mêmes moyens d’investigation que le juge. Le temps qu’il pourra y consacrer, notamment au regard de la rémunération prévue, ne lui permettra probablement pas non plus de mener des vérifications sérieuses (50). La filiation sera fragilisée et plus aisément contestée.

Ainsi, l’essentiel des conséquences sur l’acte déjudiciarisé découle effectivement des différences de missions propres à chaque acteur. Mais, en même temps que la nature spécifique de celles-ci a des répercussions sur l’acte visé, la « redéfinition du rôle de chacun des acteurs du procès » (51) participe à redessiner les contours des missions de ces derniers.

B – Les acteurs

La déjudiciarisation du droit des personnes et de la famille permet de recentrer le juge sur certaines de ses missions mais, à bien des égards, ce recul global du juge est à déplorer (1°). Il est, en outre, permis de contester la réelle percée du notariat et des justiciables ; elle semble, à l’inverse, à nuancer (2°).

1°/ Le retrait du juge à déplorer

Le « recentr[age] [de] l’office des juridictions sur les tâches appelant incontestablement une intervention du juge et de l’équipe, notamment des personnels de greffe, qui l’entoure » (52) se traduit, incontestablement, par un recul du juge, plus ou moins, marqué. Cet effacement du juge peut être radical. Ce phénomène apparaît, en particulier, pour la délivrance de l’acte de notoriété aux fins d’établissement de la possession d’état (C. civ., art. 317), pour le recueil du consentement du couple demandeur à la procréation médicalement assistée exogène (C. civ., art. 311-20 ; CSP, art. L. 2141-6 et L. 2141-10), pour la suppléance d’actes d’état civil par actes de notoriété (C. civ., art. 46) ou, encore, pour l’acceptation pure et simple d’une succession échue à la personne protégée lorsque l’actif dépasse manifestement le passif (C. civ., art. 507-1). Le retrait du juge ne peut, à l’inverse, n’être que partiel et conditionné par l’absence de situations problématiques telles qu’une opposition d’intérêts ou un désaccord. Par exemple, en cas de changement de régime matrimonial, le juge peut être saisi par le notaire en cas de mise en péril des intérêts du mineur (C. civ., art. 1397) ; le juge ne s’intéresse au compte de gestion du majeur sous tutelle qu’en cas de difficulté (C. civ., art. 512) ; en cas de partage amiable auquel un absent est appelé, l’autorisation préalable du juge reste requise en cas d’opposition d’intérêts entre le représentant et le présumé absent (C. civ., art. 387-1) ; en cas de décision portant gravement atteinte à l’intégrité corporelle de la personne protégée, l’autorisation du juge n’est préalablement nécessaire qu’en cas de désaccord entre le majeur protégé et la personne en charge de la protection de celle-ci.

Ce recul du juge, qui s’inscrit clairement « dans un contexte général de redressement des finances publiques », devrait contribuer, selon le législateur, à une réelle « amélioration du fonctionnement des juridictions » (53). Les effets escomptés sont importants : de véritables économies publiques devraient être réalisées et une plus grande célérité, voire efficacité, de la réalisation des actes souhaités et de la justice, en général, devrait être observée. Ainsi, par exemple, le changement de régime matrimonial (54), le recueil du consentement à la procréation médicalement assistée ou l’établissement de la filiation par possession d’état (55) devraient-ils être réalisés plus rapidement tout en allégeant la charge des tribunaux et en allégeant les coûts publics ; les inventaires de biens et comptes des majeurs protégés devraient-ils davantage atteindre leurs objectifs de protection patrimoniale des personnes vulnérables ; les tuteurs devraient-ils pouvoir remplir leur mission, à bien des égards, plus rapidement et efficacement sans recourir, trop souvent, à l’office du juge. Reste à savoir si cette déjudiciarisation a priori ne risque pas d’être à l’origine d’un développement a posteriori du contentieux. Cela pourrait, en particulier, être le cas en droit de la filiation. Dès lors que c’est au notaire de délivrer l’acte de notoriété constatant la possession d’état alors même que ses pouvoirs et le temps à consacrer à l’acte sont a priori limités, il se pourrait que les actions tendant à contester la filiation se multiplient et ceci d’autant plus que la filiation ainsi établie peut être contestée par toute personne intéressée et dans un délai de 10 ans à compter de la délivrance de l’acte (C. civ., art. 335). De même, la déjudiciarisation des actes en droit des majeurs protégés n’exclut pas et pourrait même être à l’origine d’une contestation grandissante de la validité des actes conclus et d’une mise en cause plus fréquente de la responsabilité de la personne en charge de la protection. En ce sens, la validité du mariage conclu par la personne sous tutelle pourrait être davantage remise en cause puisque l’évaluation de la situation par le conseil de famille ou le juge n’est plus systématique et l’information du tuteur de ce projet de mariage n’est que peu garantie en l’état du droit positif actuel, l’information du tuteur étant mal organisée (56) et le défaut de justificatif de l’information du tuteur ne constituant qu’un simple empêchement prohibitif du mariage (C. civ., art. 63) ! Par ailleurs et de la même façon, en cas de changement de régime matrimonial, le Code civil prévoit que le notaire « peut saisir le juge des tutelles dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 387-3 », ce qui est susceptible, au moins à deux égards, d’être propice au contentieux. D’une part, le terme « peut » est source d’insécurité juridique et l’hésitation, à la lecture de l’article, qui apparaît entre une simple faculté et une véritable obligation pour le notaire de saisir le juge pourra, si la seconde interprétation est retenue, faciliter l’engagement de la responsabilité du notaire. D’autre part, l’application du deuxième alinéa de l’article 387-3 du Code civil appelle la saisine du juge dans deux cas : lorsque les « intérêts patrimoniaux du mineur » sont « manifestement et substantiellement » compromis mais également lorsque le notaire a connaissance d’une « situation de nature à porter un préjudice grave à ceux-ci ». Or, si ce second cas d’alerte est entendu largement, la saisine du juge pourrait être très fréquente ou, à défaut, l’engagement de la responsabilité du notaire favorisé. Cela pourrait, par exemple, concerner les changements de régime matrimonial en faveur d’une communauté universelle avec clause d’attribution intégrale au dernier vivant. Il est alors possible, voire probable, que la déjudiciarisation a priori du droit des personnes et de la famille soit, en réalité, accompagnée d’une augmentation a posteriori de ces matières. Le contentieux post-divorce, à la suite de la déjudiciarisation du divorce par consentement mutuel, est, à cet égard, éclairant (57).

2°/ La percée du notariat et des particuliers à nuancer

Ce recentrage des missions du juge, tel que poursuivi par le législateur, va de pair avec, selon ses termes, une « redéfinition du rôle de chacun des acteurs du projet » (58). Il est en effet observable que les missions du notariat et des particuliers se trouvent accrues. Il n’empêche que la percée de ceux-ci est à nuancer.

Concernant les particuliers d’abord, la réforme peut apparaître, au premier abord, comme une marque de confiance accordée aux particuliers. Par exemple, l’intérêt de la famille est désormais apprécié, sauf cas d’opposition, par les seuls époux qui conduisent leur vie de couple, y compris dans ses aspects patrimoniaux, comme ils l’entendent : la réforme mettrait donc un terme à une certaine vision paternaliste et surannée du mariage qui a pu être dénoncée (59). De même, la capacité naturelle du majeur protégé est davantage reconnue ; en particulier, il peut désormais décider seul de son mariage (60) ou de son PACS. Enfin, le tuteur n’est plus, dorénavant, l’objet de toutes les méfiances et, à l’inverse, sa bonne gestion et ses bons soins sont présumés : sa générosité, en particulier lorsqu’il s’agit d’un tuteur familial, est enfin reconnue.

Certains identifieront ici une juste, voire libératoire, responsabilisation des particuliers, d’autres y détecteront probablement davantage une privatisation du droit des personnes et de la famille à la portée symbolique désastreuse. Ne s’inscrivant plus dans une vision commune des personnes et de la famille protégée par un certain ordre public, l’individualisme serait désormais de rigueur et le juge n’aurait qu’à se retirer.

Quoi qu’il en soit, et c’est probablement la raison pour laquelle il convient de rester en alerte, cette apparente responsabilisation des particuliers se fait, en réalité, à bien des égards, au détriment des plus vulnérables : l’enfant à naître dont l’intérêt n’est plus contrôlé par le juge à l’occasion de l’accueil d’un embryon par le couple parental, l’enfant mineur dont la situation n’est plus systématiquement appréciée par le juge en cas de changement de régime matrimonial, l’absent dont les intérêts ne sont plus automatiquement examinés par le juge en cas de partage amiable, la personne protégée dont la protection judiciaire est plus rarement assurée et, plus généralement, les personnes matériellement plus démunies qui pourraient être a priori plus réticentes, pour des raisons matérielles mais également culturelles, à recourir aux services du notaire plutôt qu’à toquer à la porte du tribunal. Pourtant, le juge, tiers impartial, est probablement le plus à même de veiller sur les intérêts des plus faibles.

Concernant le notariat ensuite, il est, à première vue, le grand gagnant de la réforme. Ses missions sont étendues et la confiance que le législateur lui témoigne est réelle. En outre, le transfert de certaines compétences du juge vers le notaire se ferait en conformité avec la « représentation de l’État par le notaire » et « la nature des conseils » que ce « magistrat à l’amiable » (61), ce « substitut du juge » (62), donne. L’identité du notariat (63), au regard de sa fonction d’authentification et son devoir de conseil en particulier, ne serait, par conséquent, pas affectée (64) mais plutôt affermie. Il n’empêche que cette valorisation ostensible des notaires ne peut occulter les difficultés subséquentes. Il paraît absolument impérieux de prendre en compte la diversification des missions du notaire dans la formation des futurs notaires : le droit des personnes, notamment des personnes vulnérables, et le droit extrapatrimonial de la famille doivent être mis à l’honneur de celle-ci. En outre, l’élargissement des missions des notaires ne va pas sans l’élargissement des risques de mise en cause de la responsabilité de ceux-ci et certaines de ses nouvelles compétences pourraient s’avérer propices à un tel contentieux. Ainsi en est-il, par exemple, de la délivrance de l’acte de notoriété aux fins d’établissement de la filiation puisqu’il revient au notaire d’apprécier la « réunion suffisante de faits » de nature à caractériser une possession d’état utile alors même que ses pouvoirs d’investigation sont modiques et que le temps à consacrer à cette mission, au regard de la rémunération prévue, est également médiocre. Pourtant, l’acte de notoriété ainsi délivré établit la filiation et les conséquences dommageables résultant d’une possession d’état mal appréciée pourraient s’avérer extrêmement lourdes. Cette illustration soulève une autre problématique à considérer avec sérieux, celle de la rémunération du notaire. Le transfert de compétence du juge vers le notaire ne peut s’effectuer sans report de coût, l’acte délivré par le notaire perdant mécaniquement son caractère gratuit. Mais devant concilier l’impossible, à savoir l’ancienne gratuité et la nouvelle compétence notariale, les coûts nouvellement fixés (droits d’enregistrement et émoluments (65)) sont faibles et, en tout cas, pas à la hauteur de l’exigence que les nouvelles missions notariales requièrent. C’est la qualité de l’acte, le service aux usagers et l’image du notariat, à la suite de celle de la justice, qui pourraient s’en trouver détériorés.

Cette redéfinition du rôle de chacun des acteurs du procès laisse par conséquent perplexe et devrait être davantage appréciée avant d’être poursuivie. La prolongation de la déjudiciarisation du droit des personnes et de la famille n’est peut-être pas si inéluctable.

Notes : 

Exposé des motifs du projet de loi de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice enregistré à la présidence
du Sénat le 20 avr. 2018.

(2) L. n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice (JO, 24 mars 2019).

(3) Exposé des motifs du projet de loi (réf. supra).

(4) Idem.

(5) Sur ce mouvement, v. spéc. C. Pérès, « La déjudiciarisation du droit des personnes et de la famille », JCP N n° 14, 6 avr. 2018, 1151 ; N. Peterka, « La déjudiciarisation du droit des personnes protégées par la loi du 23 mars 2019. Progrès ou recul de la protection ? », JCP G n° 16, 22 avr. 2019, doctr. 437.

(6) L. n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités (JO, 24 juin 2006)

(7) L. n° 2016-1547 du 18 nov. 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle (JO, 19 nov. 2016)

(8) L. n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique
des majeurs (JO, 7 mars 2007)

(9) L. n° 2010-1609 du 22 déc. 2010 relative à l’exécution des décisions de justice, aux conditions d’exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaires (JO, 23 déc. 2010)

(10) L. n° 2011-331 du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées (JO, 29 mars 2011)

(11) Ord. n° 2015-1288 du 15 oct. 2015 portant simplification et modernisation
du droit de la famille (JO, 16 oct. 2015).

(12) V. l’exposé des motifs du projet de loi (réf. supra) mais également les nombreux rapports et écrits publiés sur l’évolution de la justice du XXIe siècle. Ex. : P. Delmas-Goyon (dir.), « Le juge du XXIe siècle,
Un citoyen acteur, une équipe de justice », 2013 ; S. Guinchard (dir.), « L’ambition raisonnée d’une justice apaisée »,
la documentation française, 2008.

(13) V. spéc. N. Gessey, « Actes de l’état civil. Des différents actes de notoriété dévolus au notaire », Dr. fam. n° 4, avr. 2019, dossier 14.

(14) N. Lesourd, P. Florès, « Fasc. 10 : actes de notoriété », JCl Procédures Formulaire, 2015, points-clés.

(15) C. civ., art. 71.

(16) C. civ., art. 730-1.

(17) V. spéc. J.-R. Binet, « PLPRJ 2018-2022 : le transfert au notaire de l’établissement des actes de notoriété ou l’illusion du bon sens », Dalloz actualité 30 avr. 2018.

(18) Conseil supérieur du notariat, « La justice du XXIe siècle : le citoyen
au cœur du service public de la justice ». Propositions du notariat, 2014.

(19) De même, d’ailleurs, qu’en présence d’un enfant majeur sous protection juridique.

(20) Ord. n° 2015-1288 du 15 oct. 2015, portant simplification et modernisation du droit de la famille (JO, 16 oct. 2015). 

(21) Extrait du compte rendu du Conseil des ministres du 14 oct. 2015 relatif à
la présentation de l’ordonnance portant simplification et modernisation du droit de la famille.

(22) S. Prétot, « L’enfant dans le nouveau divorce par consentement mutuel : danger et incohérence du droit positif », RJPF, avr. 2017, p. 39 s.

(23) Exposé des motifs du projet de loi (réf. supra).

(24) Avant l’ordonnance, l’ancien article 389-5 du Code civil prévoyait que l’autorisation judiciaire était requise pour le partage amiable.

(25) Et même élargie à un mandataire judiciaire à la protection des majeurs (al. 5).

(26) Cour des comptes, « La protection juridique des majeurs, Une réforme ambitieuse, une mise en œuvre défaillante », sept. 2016, spéc. p. 62-64.

(27) Cour des comptes, op. cit., p. 62.

(28) Cour des comptes, op. cit., p. 62-63.

(29) Cour des comptes, op. cit., p. 63.

(30) Exception prévue à l’article 513
du Code civil.

(31) Une exception à cette règle est prévue à l’article 513 du Code civil.

(32) L’ancien article 427 du Code civil visait, plus largement, la « modification » des comptes et livrets ouverts.

(33) Article auquel les régimes du mandat de protection future (C. civ., art. 479) et de l’habilitation familiale (C. civ., art. 494-6) renvoient également.

(34) Conformément à ce que le Conseil supérieur du notariat avait d’ailleurs préconisé. V. Conseil supérieur
du notariat, op. cit., proposition 6.

(35) D’ailleurs, ce phénomène pourrait, lui aussi, prendre de l’importance de lege ferenda et conduire à ce que les actes effectués par le majeur protégé, sans représentation ni assistance, soient plus nombreux encore. V. spéc. C. Abadie, A. Pradié, « Rapport d’information n° 2075 sur les droits fondamentaux des majeurs protégés », enregistré à la présidence de l’Assemblée nationale le 26 juin 2019 ; A. Caron Déglise, « Rapport de mission interministérielle, L’évolution de la protection juridique des personnes, Reconnaître, soutenir et protéger les personnes les plus vulnérables », 2018 ; CNCPH, « Rapport relatif à la loi du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs : assurer le respect des droits fondamentaux des personnes vulnérables », 2018 ; Défenseur des droits, « Protection juridique des personnes vulnérables », 2016 ; C. Devandas-Aguilar, « Rapport de la Rapporteuse spéciale sur les droits des personnes handicapées », 2019.

(36) On sait en effet que la promotion du mandat de protection future est largement recherchée (v. par ex. les rapports récents qui souhaitent encourager le recours à ce mandat : C. Abadie, A. Pradié, op. cit. A. Caron-Déglise, op. cit., 2018, Défenseur des droits, op. cit., 2016). Néanmoins, tel qu’il est régi par notre Code civil (C. civ., art. 477 s.), ce mandat va de pair avec un contrôle judiciaire très absent et une protection très lacunaire de la personne vulnérable (défauts également dénoncés par les rapports).

(37) Du moins, telle qu’exprimée à un moment précis (susceptible d’être très éloigné de la mise en œuvre de la protection) et qui peut être très peu éclairée…

(38) Article 3 de la loi contenant organisation du notariat (loi 25
ventôse an XI).

(39) F. Terré, C. Goldie-Genicon, D. Fenouillet,«  Droit civil, La famille », Dalloz, 2018, 9e éd., n° 874.

(40) V. CSP, art. L. 2141-10.

(41) F. Terré, C. Goldie-Genicon, D. Fenouillet, ibidem.

(42) Pour l’adoption, v. C. civ., art. 353
qui subordonne le prononcé de l’adoption à sa conformité à l’intérêt de l’enfant.

(43) Sur cette appréciation des intérêts du majeur vulnérable, v. notam. CEDH, 25 oct. 2018, aff. Delecolle c/ France, n° 37646/13 ; Civ. 1re, 5 déc. 2012,
n° 11-25158, publié.

(44) Certes, conformément au nouvel article 1399, alinéa 3, du Code civil, « la personne en charge de la mesure de protection peut saisir le juge pour être autorisée à conclure seule une convention matrimoniale, en vue de préserver les intérêts de la personne protégée ». Mais, cette saisine n’est pas systématique. Surtout, quelle que soit la convention matrimoniale, le régime primaire impératif (notam. C. civ., art. 220 relatif aux dettes ménagères) a vocation à s’appliquer et pourra être de nature à préjudicier aux intérêts du conjoint protégé.

(45) Sauf cas d’opposition.

(46) P. Malaurie, L. Aynès, « Droits des régimes matrimoniaux », LGDJ 2017, 6e éd., n° 250.

(47) Civ. 1re, 29 mai 2013, n° 12-10 027, publié.

(48) V. spéc. Civ. 1re, 6 janv. 1976, n° 74-12 212, publié.

(49) V. l’étude d’impact du projet de loi, spéc. p. 130-136.

(50) V. spéc. J.-R. Binet, ibidem.

(51) Exposé des motifs du projet de loi (réf. supra).

(52) Idem.

(53) Exposé des motifs du projet de loi (réf. supra).

(54) V. l’étude d’impact du projet de loi, spéc. p. 66-69.

(55) V. l’étude d’impact du projet de loi, spéc. p. 52-53.

(56) V. spéc. A. Denizot, « Mariage des majeurs protégés : comment faire du vin nouveau avec de vieilles outres ? », RTD civ. 2019, p. 419.

(57) V. notam. C. Pérès, « La déjudiciarisation du droit des personnes et de la famille », n° 14, 6 avr. 2018, 1151, spéc. n° 12-15.

(58) Exposé des motifs du projet
de loi (réf. supra).

(59) V. l’étude d’impact du projet de loi, p. 66.

(60) Cependant, allant à l’encontre même de cette autonomie du majeur protégé, le législateur prévoit désormais que « la personne en charge de la mesure de protection peut saisir le juge pour être autorisée à conclure seule une convention matrimoniale, en vue de préserver les intérêts de la personne protégée » (C. civ., art. 1399) ! V. spéc. A. Batteur, L. Mauger-Vielpeau, G. Raoul-Cormeil, « La conclusion forcée du contrat de mariage du majeur protégé », D. 2019, p. 825 s.

(61) Conseil supérieur du notariat, op. cit.

(62) M. Mekki (dir.), « L’avenir du notariat », LexisNexis, 2016, n° 54.

(63) V. spéc. M. Mekki, op. cit., n° 39 s.

(64) La question semble néanmoins controversée. V. spéc. M. Mekki (dir.), op. cit., n° 54 s.

(65) V. spéc. CGI, art. 846 bis, 847 et 847 bis ; C. com., art. A. 444-66, A. 444-82, A. 444-83 et A. 444-84.

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