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TRUST ET FIDUCIE : INFLUENCES RÉCIPROQUES

La section française de l’Association des juristes franco-britanniques a organisé, le 15 décembre 2017, un séminaire intitulé « Trusts et fiducie. L’enrichissement de la pratique de la fiducie française par l’analyse de la pratique du trust anglo-américain ». En cette année du dixième anniversaire de la promulgation de la loi instituant la fiducie, cette manifestation était particulièrement opportune.
Les obstacles traditionnels à l’admission de la fiducie en droit français sont connus, les questions de la compatibilité du patrimoine fiduciaire (d’affectation) et de la propriété fiduciaire (finalisée et temporaire) étant les principales. Schématiquement, la fiducie, comme le plus souvent le trust, implique le transfert de biens ou droits par une personne – constituant ou settlor – à un fiduciaire ou trustee, qui les détiendra aux fins de réaliser un objet déterminé – gestion au profit du constituant, garantie au bénéfice d’un tiers bénéficiaire, transmission au profit d’autrui, par exemple, sachant que ces variétés peuvent au demeurant se cumuler, une garantie n’excluant pas nécessairement des aspects de gestion. Ces biens affectés seront hors de portée des créanciers personnels du fiduciaire ou du trustee, par le jeu d’un patrimoine d’affectation ou de droits en equity.
La fiducie française continue aujourd’hui à se développer, alors que le trust anglo-américain existe et évolue depuis plusieurs siècles. L’exposé des motifs de la proposition de loi instituant la fiducie, déposée par le sénateur Philippe Marini en 2005, faisait expressément référence au trust comme source de la fiducie, à la nécessaire traduction du trust de droit anglo-américain en fiducie de droit civil. Les praticiens avaient au demeurant souvent fait part de l’intérêt du trust comme support de leurs opérations et de la nécessité pour le droit français de s’enrichir d’un instrument comparable.
La loi no 2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie a été par la suite adoptée. La version initiale du texte déposé par le sénateur Marini a été profondément remaniée, en particulier lors de l’examen par le sénateur Henri de Richemont, rapporteur du texte au nom de la commission des lois du Sénat. La fiducie adoptée n’était, alors, qu’une petite fiducie. Son champ d’application était étroit, seules les personnes morales soumises à l’impôt sur les sociétés pouvant par exemple être constituants de fiducies. Ceci avait pour conséquence qu’une société ayant opté pour l’impôt sur les sociétés et pouvant révoquer cette option – concrètement une société à responsabilité limitée (SARL) dite « de famille » ayant opté pour l’impôt sur les sociétés avant 1981 et pouvant révoquer cette option, alors que les autres options à l’impôt sur les sociétés sont irrévocables – aurait pu – au moins en théorie – révoquer son option à cet impôt sur les sociétés, ce qui aurait provoqué un terme anticipé de la fiducie et donc la disparition de la sûreté. En pratique, les conséquences fiscales d’une révocation d’une option à l’impôt sur les sociétés sont telles qu’aucun dirigeant social n’y aurait procédé, surtout si le seul motif eût été de faire disparaître une sûreté alors que la dette sous-jacente demeurait en tout état de cause à la charge de la société, sauf à violer l’intérêt social et à engager sa responsabilité (en pratique, le titulaire de la sûreté aurait parfois exigé la transformation de la SARL dite « de famille » en société par actions simplifiée [SAS] afin de se prémunir de cet éventuel risque). Il était donc pour le moins exagéré de prétendre que la loi instituant la fiducie avait, dans sa version d’origine, créé une sûreté révocable. Mais ce cas – bien qu’essentiellement théorique et ne visant qu’une fraction infime des personnes morales ayant sinon pu recourir à la fiducie – avait amené le législateur à prévoir une série de dispositions pour le couvrir, ce qui ne participait pas à l’intelligibilité de la loi. La loi initiale ne reflétait donc pas toutes les potentialités de la fiducie.
Comme cela devient l’habitude législative, le champ d’application de la loi initiale a été progressivement élargi, sans doute en ayant pour logique que si peu de difficultés sont apparues initialement, la greffe prenant progressivement, il convient alors de la développer et de la parfaire. Un peu comme à l’origine de la SAS, seules des personnes morales pouvaient en être associés, avant que toute personne ne le puisse ; qu’initialement, la SAS ne pouvait pas faire appel public à l’épargne, alors qu’aujourd’hui la cotation de ses obligations, voire certaines offres au public de titres financiers sont permises. Tout comme lorsque les actions de préférence ont été introduites par l’ordonnance no 2004-604 du 24 juin 2004, à la demande d’acteurs économiques qui ne se satisfaisaient plus du cadre trop rigide des actions ordinaires, il a néanmoins fallu attendre quelques années avant que les praticiens s’approprient cet outil et les utilisent de manière plus fréquente. Au lieu de s’attarder uniquement sur ce qui ne pouvait pas être fait avec la loi instituant la fiducie telle que promulguée en 2007, il convenait de davantage s’intéresser à ses potentialités, qui se sont progressivement et rapidement élargies.
Et avoir conscience que la loi n’avait en tout état de cause pas vocation à couvrir l’intégralité des situations, en laissant le soin à la liberté contractuelle de jouer son rôle et au contrat de régir ce que la loi n’avait pas couvert. Aujourd’hui, la fiducie a vocation à bénéficier tant à des personnes morales que physiques, en leur permettant de transmettre à un tiers de confiance – un fiduciaire – la propriété de certains biens aux fins de les gérer pour leur propre compte, de les affecter en garantie d’une créance ou encore aux fins de transmission à un tiers, sans pour autant que cela puisse être constitutif d’une libéralité. Le champ d’application de cet instrument est donc particulièrement large et ses potentialités ne sont pas dévoilées par sa définition abstraite. Aux praticiens d’imaginer l’utilité de ce mécanisme lors de leurs opérations ! Qui aurait imaginé que les syndicats s’en emparent pour garantir l’exécution des engagements pris dans le cadre de plans de sauvegarde de l’emploi (PSE), comme ceci a plusieurs fois été fait ? Les contrats de fiducie sont aujourd’hui, en tout état de cause, nombreux et les principaux fiduciaires de la place peuvent les utiliser comme modèles. La difficulté de la feuille blanche qui exista au tout début de la pratique de la fiducie a disparu grâce à ces nombreux précédents.
En tout état de cause, la fiducie française est vertueuse, en ce que son régime anticipe les problématiques de fraudes et de contournement de certaines règles qui pourraient autrement avoir lieu. Par exemple, la loi instituant la fiducie impose que le constituant soit résident d’un État de la Communauté européenne ou d’un État (ou territoire) ayant conclu avec la France une convention fiscale en vue d’éliminer les doubles impositions, contenant une clause d’assistance administrative en vue de lutter contre la fraude ou l’évasion fiscale. En outre, quelques formalités sont exigées, lesquelles sont au demeurant aisées à remplir. De maigres mentions sont obligatoires, lesquelles auraient de toute façon été insérées dans la quasi-totalité des contrats, tels la détermination du constituant et du fiduciaire (qui imaginerait un contrat sans mention des parties au contrat ?), l’objet de la fiducie, la durée, ou encore les pouvoirs du fiduciaire. La mention obligatoire la plus importante est en réalité la détermination du bénéficiaire de la fiducie, afin d’éviter des fiducies sans bénéficiaires prévus dans le contrat, ce qui n’est pas sans rappeler les black hole trusts, outils potentiels de blanchiment de capitaux. Par ailleurs, la formalité d’enregistrement est quant à elle peu coûteuse et aisée à remplir, avec pour avantage de conférer une date certaine à l’acte – et donc d’éviter toute antidate – sans pour autant créer une publicité de l’acte dont des tiers pourraient avoir connaissance ; c’est également à partir de celle-ci que le registre national des fiducies – outil au service des administrations – permet de centraliser les informations utiles pour vérifier la licéité de la fiducie mise en place.
Ce registre a, par la suite, inspiré le registre public des trusts, ainsi que le registre des bénéficiaires effectifs, deux outils au service de la lutte contre certains manquements à la probité et autres fraudes. Quant à la fiscalité de la fiducie, elle se fonde sur une logique de neutralité fiscale, le constituant étant le plus souvent réputé demeurer propriétaire pour le besoin de la détermination de l’assiette des impôts. En tout état de cause, le régime mis en place ne permet pas d’utiliser la fiducie comme un moyen d’optimisation fiscale. En période de procédure collective, si le bien mis en fiducie-sûreté est réputé utile au débiteur en « faillite », c’est-à-dire s’il en a conservé la jouissance ou qu’une convention le lui a mis à disposition, la réalisation de la fiducie est suspendue jusqu’à l’ouverture d’une procédure liquidative, alors que la réalisation peut sinon avoir lieu immédiatement, en tout état de cause permettant au créancier de bénéficier d’une réalisation hors concours d’autres créanciers grâce à l’exclusivité du droit de propriété. Bref, ces différents éléments sont autant de moyens qui rendent la fiducie française plutôt à l’abri de déviances.
La fiducie pourrait donc, sans doute, en retour, inspirer le trust. Les fiduciaires ne pouvaient à l’origine qu’être des établissements de crédit, la Caisse des dépôts et consignations, des entreprises d’investissement, des sociétés de gestion de portefeuille ainsi que des entreprises d’assurance. Depuis 2008, les avocats le peuvent également(1). Ce faisant, le législateur français a fait le choix non pas d’ouvrir la faculté à toute personne d’être fiduciaire, mais uniquement à celles ayant une expérience en matière de gestion des obligations de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme, en étant alors presque précurseur sur ces préoccupations qui ont aujourd’hui davantage de résonnance qu’hier. À une époque où ces problématiques deviennent plus centrales, le droit des trusts pourrait être amené à évoluer afin de davantage répondre à ces questions, en imitant la fiducie française. De même que la neutralité fiscale de la fiducie française pourrait être vue comme un atout à une époque où la lutte contre la fraude fiscale s’amplifie.
Alors que certains prétendus trusts s’avèrent être essentiellement des façades – tout comme certaines sociétés sont fictives –, localisées dans des paradis fiscaux – des États et territoires non coopératifs (ETNC) –, sur lesquelles le constituant ou les bénéficiaires ont une mainmise, où le trustee s’avère être essentiellement un mandataire ou un prête-nom, et non un propriétaire des biens mis en trust ayant une mission à exécuter(2), les droits anglo-saxons pourraient gagner à davantage distinguer au sein de leurs instruments juridiques ceux qui répondent véritablement à une affectation de propriété aux fins de répondre à un objet déterminé de ceux qui se bornent à être constitutifs d’une simple apparence de transfert de propriété, alors que le constituant ou le bénéficiaire conserve toute prérogative utile sur les biens mis en trust.
Inversement, la pratique de la fiducie gagnerait, elle, à s’inspirer de l’utilisation à des fins de gestion patrimoniale pour des personnes physiques du trust. Les utilisations de la fiducie sont aujourd’hui multiples. Elles demeurent toutefois très majoritairement au service d’entreprises. L’Association française des fiduciaires fait régulièrement état du nombre de fiducies conclues – significatif depuis déjà plusieurs années – et des avoirs en fiducie, lequel croît année après année. Par exemple, la fiducie est régulièrement utilisée en période de restructuration d’entreprises, que ce soit aux fins de gérer un plan de sauvegarde de l’emploi au bénéfice de salariés ou pour garantir un refinancement du débiteur en difficulté. C’est la recapitalisation d’Areva qui a, il y a quelques mois, impliqué la mise en place d’une fiducie portant sur plusieurs centaines de millions d’euros, montant similaire à celui de la fiducie mise en place pour couvrir certaines garanties d’actifs et de passifs d’une société d’assurance quelques années auparavant. Ces montants importants et la notoriété des sociétés en cause ne doivent pas occulter l’utilité de la fiducie dans d’autres situations. L’intérêt de la fiducie utilisée au bénéfice de personnes physiques, en particulier vulnérables, dans une logique de gestion patrimoniale et de transmission, est en effet certain. Certains avaient vaillamment plaidé pour l’utilisation de la fiducie, avant même que celle-ci ne fût intégrée dans le Code civil, au bénéfice des personnes vulnérables(3). La fiducie peut certes être une sûreté sans pareille face à la procédure collective d’un débiteur, certes être un outil de gestion au bénéfice d’entreprises, parfois en combinant les fonctions de sûretés et de gestion d’ailleurs. À côté de ces utilisations au bénéfice des entreprises, les personnes physiques peuvent aussi y avoir recours, en particulier les plus vulnérables. Cet outil peut en effet être un moyen de gestion du patrimoine d’une personne handicapée ou autrement vulnérable, y compris par le biais d’une transmission réalisée à son profit. Il est vrai que la fiducie est nulle lorsqu’elle procède d’une intention libérale au profit du bénéficiaire(4). Il ne faut toutefois pas exagérer la portée de cette prohibition : rien n’empêche par le biais d’une donation avec charge de constituer une fiducie par exemple. La question du coût de la rémunération du fiduciaire pourra toutefois se poser, il serait regretable que ces personnes en pàtissent À supposer que la fiducie-libéralité soit autorisée, le paiement des droits de mutation se poserait et il est fort à penser que le Trésor veillerait à ce que le montant des droits dus ne puisse pas être différé dans le temps et que ce serait donc dès la constitution de la fiducie que les droits de mutation devraient être réglés, même si le bénéficiaire ne se verrait gratifier des biens mis en fiducie qu’ultérieurement.
Si le trust anglo-américain est toujours aujourd’hui toujours très usité, il ne faut pas pour autant négliger l’attrait de la fiducie de droit civil français. La fiducie permet en particulier de réaliser des opérations dans un cadre structuré et destiné à éviter des applications frauduleuses.
À l’heure où la lutte contre la fraude fiscale et d’autres manquements à la probité se développe, les pays anglo-saxons pourraient s’inspirer des garde-fous mis en place par le législateur français !
Notes
(1)
Rares sont les avocats qui sont devenus fiduciaires. Certes, il aura fallu attendre plusieurs années après 2008 pour que les exigences en matière d’assurance à la charge des avocats fiduciaires deviennent plus raisonnables. Les avocats ont néanmoins là une faculté qu’ils devraient davantage saisir, quitte à demander aux ordres professionnels de renégocier avec la Chancellerie les derniers points de frictions identifiés pour qu’ils puissent plus aisément exercer cette mission.
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(2)
Sur cette problématique, v. F. Barrière, L’appréhension du trust, D. 2017, p. 1200.
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(3)
F. Fresnel, La fiducie comme technique de protection des majeurs en difficulté, thèse Paris II, 1995 ; v. aussi, du même auteur, La fiducie et les personnes vulnérables, RJPF 1er avr. 2005, p. 28 ; LPA 1er mars 2005, p. 8.
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(4)
F. Barrière, Rép. civ. Dalloz, V. aussi Rapport “L’évolution de la protection juridique des personnes” (A. Caron Dégline), 2018, spéc. p. 50, Vo Fiducie, no 42.
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