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Nouvelle jeunesse du « Family Buy Out » à la lumière de la loi Pacte

Par Stéphane de Lassus et Erell Bauduin, avocats associés, Charles Russell Speechlys

La loi Pacte a été l’occasion pour le législateur d’assouplir certaines règles applicables en matière de « Pacte Dutreil1 ». Ces dispositions sont entrées en vigueur en mai dernier et concernent essentiellement les conditions de cessions entre héritiers et d’apport de titres à une holding à n’importe quel moment y compris pendant « l’engagement collectif de conservation ».

Régime fiscal ayant pour objet de favoriser la transmission d’entreprise en offrant un abattement de 75 % sur la valeur imposable de l’entreprise, le Pacte Dutreil apparaissait souvent trop rigide dans sa mise en œuvre. La loi Pacte porte pour ambition d’y remédier.

Le but semble être atteint car cette simplification renforce les attraits du family buy-out. En résumé, ce mécanisme juridique repose en partie sur le régime fiscal favorable dit « Dutreil » et permet la transmission de l’entreprise familiale dans le respect des intérêts de chacun. Le principe du family by-out (plus communément connu sous l’acronyme FBO) est d’offrir la possibilité à un ou plusieurs héritiers de s’engager dans la reprise d’une entreprise afin d’en assurer la pérennité tout en respectant l’équité financière entre les cohéritiers, et ce en mettant en place un désintéressement financier assuré par le versement d’une soulte au profit des non-repreneurs.

En effet, la clef de voûte d’une transmission familiale réussie repose dans l’alignement des intérêts de toutes les parties rentrant au sein du cercle familial. L’objectif premier de ce mécanisme est ainsi d’offrir au chef d’entreprise un cadre juridique sécurisé tenant compte des contraintes familiales et financières du projet de transmission, tout en lui faisant bénéficier d’une fiscalité favorable.

Pour mettre en œuvre ce dispositif de transmission il convient de bien définir les objectifs de l’entrepreneur, prenant en considération sa situation personnelle et patrimoniale mais également la situation « propre » de l’entreprise elle-même, sans négliger l’accès aux financements et le respect de l’égalité entre les héritiers condition sine qua none pour assurer la pérennisation de l’entreprise familiale.

La loi Pacte assouplie le schéma de donation sous le bénéfice du régime « Dutreil » et la création d’un Holding de reprise sur le modèle du LBO

Ce schéma de transmission familiale dit FBO consiste à combiner d’une part i) la mécanique de la donation-partage, portant sur tout ou partie des titres de l’Entreprise, consentie par le Fondateur au profit de ses enfants sous le bénéfice du dispositif « Dutreil », avec l’objectif de reprise de l’un ou de plusieurs héritiers identifiés, recevant l’ensemble desdits titres en lot unique, à charge pour eux de verser, en contrepartie, une soulte à ceux des héritiers « non repreneurs » et d’autre part ii) la constitution d’un holding de reprise par le ou les repreneurs, laquelle prendra en charge le versement des contreparties financières sous forme de soultes dont le règlement pourra être immédiat ou échelonnée dans le temps et, le cas échéant, financées par la dette.

À cette occasion, ceux des titres non transmis à titre gratuit par le Fondateur, s’il y en a, pourront, suivant ses propres objectifs d’accès à la liquidité et de gouvernance, et sous réserve du respect des contraintes fiscales applicables, être cédés, pour tout ou partie, à cette même holding de reprise afin de lui assurer un capital disponible.

Créer un Holding pendant la période « d’engagement collectif de conservation »

La loi Pacte offre maintenant la possibilité de réaliser l’apport des titres soumis à engagement à un Holding pendant la période d’engagement de conservation collectif. Rappelons que par le passé il fallait attendre l’expiration de la phase de conservation collective des titres, ou le cas échéant être en mesure de démontrer que l’on était dans la situation d’un Engagement Collectif de Conservation Réputé Acquis (ECCRA), permettant, sous conditions, une dispense de la phase collective de conservation de deux ans, cette contrainte technique est dorénavant abrogée. Par ailleurs, cette société Holding a désormais la possibilité d’ouvrir son capital à hauteur de 25 % à des tiers ce qui peut offrir de nouvelles perspectives de structuration de financement par exemple en recourant à un Fonds d’Investissements. Enfin, la société holding dispose désormais de la possibilité de diversifier ses activités à condition que la valeur des titres de la société opérationnelle, soumis à l’engagement « Dutreil », reste supérieure à 50 % de sa valeur totale.

Possibilité d’indemniser les sortants non intéressés à la reprise de l’Entreprise dans un cadre fiscal optimisé

Faciliter la transmission de l’Entreprise sans désavantager les donataires non intéressés

L’un des intérêts du FBO réside dans sa capacité à offrir aux transmissions d’entreprises familiales les avantages du LBO (Leverage Buy Out), sans forcément avoir les contraintes de l’entrée d’un tiers investisseur au capital.

L’opération permettra en pratique de bénéficier des effets de levier financiers et fiscaux propres aux opérations de LBO, lorsque l’héritier repreneur créera un holding : financement de la soulte et, le cas échéant, du prix des titres acquis à titre onéreux auprès du Fondateur, par la dette, remboursée au moyen des flux de dividendes remontant de la société opérationnelle « cible » et faiblement imposés en application du régime dit « mère-fille ». Il convient de noter que la nouvelle mesure anti-abus du régime mère-fille ne devrait pas s’appliquer aux holdings de reprise des FBO car ceux-ci sont créés essentiellement pour des raisons économiques et juridiques liées à la transmission et à la pérennité de l’entreprise.

Ces effets de levier financiers viennent ainsi opportunément compléter les avantages fiscaux issus du « Pacte Dutreil », appliqués en amont à la donation-partage des titres de l’Entreprise, et ayant finalement bénéficié à l’ensemble des héritiers, tout en permettant à ceux des non repreneurs de ne pas soumettre au « risque social » le patrimoine reçu.

Permettre l’entrée de Managers clefs au capital de l’Entreprise

La souplesse du FBO offre la possibilité de variantes telles que l’entrée au capital de l’Entreprise de tiers, par exemple les Dirigeants extérieurs au cercle familial, tout en conservant le bénéficie de conditions fiscales favorables. En effet, bien qu’ayant la qualité de tiers à l’égard du cédant, ils pourront bénéficier également des dispositions du régime « Dutreil » non réservées à un cercle familial et donc acquitter des droits de mutation par suite liquidés à un taux « acceptable » : un taux effectif de 15 % viendra remplacer les « classiques » 60 % applicables aux transferts à titre gratuit réalisés entre personnes n’ayant aucun lien de parenté.

Les Managers ou cadres clefs concernés pourront, afin de se regrouper, créer dans ce cadre leur propre holding pour assurer le financement de l’impôt au moyen des remontées de dividendes de la cible transmise, dont l’imposition sera limitée grâce à l’application du régime mère fille. Ceci pourrait d’ailleurs leur permettre de monter, à terme, au capital de la société et d’en être pourquoi pas, eux-mêmes les repreneurs !

Pour conclure, le Family Buy Out apparait donc dans ce contexte d’assouplissement du Pacte Dutreil comme une solution toujours aussi pertinente et efficace pour assurer la transmission et la pérennité de l’Entreprise. 

Notes : 

(1) CGI, art. 787 B.

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