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Marchés financiers - Définition de « l’offre au public de valeurs mobilières » justifiant la publication préalable d’un prospectus

Par DROIT ET PATRIMOINE

En 2009, une banque belge, procède à une augmentation de capital auprès de ses actionnaires, en leur proposant des apports en numéraire donnant lieu à l’émission d’actions. Les actionnaires approuvent l’opération mais, en 2011, une assemblée générale extraordinaire décide la dissolution et la mise en liquidation de la société, les actionnaires perdant l’intégralité de leurs souscriptions. Deux d’entre eux assignent la société en vue de l’annulation de leurs souscriptions, pour violation de la loi belge, qui impose la publication d’un prospectus. Les juges transmettent à la Cour de justice la question préjudicielle suivante : « L’article 2, § 1, a), de la directive [«prospectus »], renvoyant lui-même à l’article 4, paragraphe 1, point 18, de la directive [MiFID I], doit-il être interprété en ce sens que la notion de valeur mobilière négociable sur le marché des capitaux englobe les actions d’une société holding qui ne peuvent être détenues que par les provinces et les communes et dont la cession est soumise à l’agrément du conseil d’administration ? »

La Cour souligne d’abord que la notion de valeurs mobilières de la directive Prospectus, doit être appréciée largement « en ce sens que relèvent de cette notion des titres tels que des actions de sociétés, pour autant que la cession de ceux-ci ne soit pas soumise à des restrictions qui rendraient leur négociabilité sur le marché des capitaux, à savoir entre offreurs de tels titres et investisseurs potentiels, impossible ou extrêmement difficile » (pt 33). Elle s’appuie ensuite sur des éléments de contexte pour juger « que les valeurs mobilières peuvent non seulement être négociées librement sur les marchés réglementés, mais également simplement être offertes dans des conditions qui mettent un investisseur en mesure de décider de les acheter ou de souscrire celles-ci. Il en découle que c’est non pas la négociabilité sans restriction sur le marché de capitaux qui constitue la caractéristique essentielle des valeurs mobilières, mais la possibilité de négocier de telles valeurs entre offreurs de titres et investisseurs potentiels, une telle négociabilité ne devant cependant pas être à ce point restreinte qu’elle en serait impossible ou extrêmement difficile » (pt 36). Enfin, la Cour rappelle l’objectif de garantie des investisseurs, qui implique de retenir une définition large, concluant que « sous réserve de vérification par la juridiction de renvoi, (les actions en cause) ne paraissent pas être soumises à des restrictions qui rendent leur négociation entre offreurs de titres et investisseurs impossible ou extrêmement difficile, dès lors que ces restrictions n’empêchent pas que ces actions soient négociées avec un nombre non négligeable d’investisseurs potentiels, et cela en dépit de l’éventualité que l’offre n’aboutisse pas à une cession des actions concernées, ce qui peut d’ailleurs également survenir en cas d’offres relatives à des titres d’une société dont la cession n’est pas subordonnée à un agrément de son conseil d’administration » (pt 39).

Pour parfaire son raisonnement, la Cour de justice s’attache également à définir « l’offre au public », dont elle rappelle aussi l’appréciation large, considérant que le régime de l’offre au public doit ici s’appliquer, les communes n’étant pas une catégorie d’investisseurs qualifiés justifiant d’y déroger.

Observations. Par cette décision, la Cour de justice contribue à la notion de valeurs mobilières, qu’il est parfois difficile de circonscrire, en jugeant que « c’est non pas la négociabilité sans restriction sur le marché de capitaux qui constitue la caractéristique essentielle des valeurs mobilières, mais la possibilité de négocier de telles valeurs entre offreurs de titres et investisseurs potentiels » (pt 36). P.P.

Réf. : CJUE, 4e ch., 9 janv. 2025, n° C-627/23

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