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2019 : entre résistance au changement et réformes

Par Hugues Fulchiron, professeur des Universités, directeur du Centre de droit de la famille, conseiller à la Cour de cassation en service extraordinaire et Béatrice Balivet, maître de conférences-HDR à l’Université Jean-Moulin Lyon 3, directrice de l’Institut de droit patrimonial et de l’immobilier

L’année 2019 est encore significative d’une résistance des praticiens aux évolutions du droit des personnes protégées. Pourtant, que ce soit concernant les enfants mineurs non émancipés ou les majeurs protégés, les réformes opérées ou les décisions rendues par la Cour de cassation au cours de l’année confirment le maintien des positions.

Différenciation de traitement entre les mineurs sous administration légale et les mineurs sous tutelle ; rappel, inlassable, des principes directeurs de nécessité, de subsidiarité et de proportionnalité pour les majeurs protégés en sont autant d'exemples.

Si le premier point ne convainc pas, compréhensible dans un contexte de transition, appelant aujourd’hui une harmonisation des mesures dans la protection des mineurs, le second appelle une réaction urgente des professionnels, au regard du nécessaire respect de l’autonomie du majeur, de ses droits et de sa dignité. Dix ans après l’entrée en vigueur de la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs, 2019 est l’année du scepticisme. Le mouvement de déjudiciarisation se poursuit. Si sont évoqués la simplification du droit, l’allégement de la charge du juge et du greffe, la situation est de nature à inquiéter. Symbole de cette réforme, le passage, au 1er janvier 2020, d’un juge des tutelles au juge des contentieux de la protection, le juge des contentieux de toutes les protections : baux, consommation, majeurs protégés… Il est possible de douter que les modifications réalisées se fassent pleinement dans l’intérêt de la protection des personnes à protéger : le choc des mots plus que la mobilisation des moyens !

SOMMAIRE

I – LES MINEURS NON ÉMANCIPÉS

A – Protection différenciée des mineurs sous administration légale et sous tutelle

• L. n° 2019-222, 23 mars 2019, art. 8 et D. n° 2019-756, 22 juill. 2019, art. 5 : Déjudiciarisation du changement de régime matrimonial en présence d’un enfant mineur non émancipé

• L. n° 2019-222, 23 mars 2019, art. 9, I, 8° : Déjudiciarisation du partage en présence d’un mineur sous tutelle

• L. n° 2019-222, 23 mars 2019, art. 9, I, 9° : Déjudiciarisation de l’acceptation pure et simple de la succession dont un bénéficiaire est un mineur sous tutelle

• L. n° 2019-486, 22 mai 2019, art. 7 et D. n° 2019-987, 25 sept. 2019, art. 19 : Référence à la division tripartite des actes juridiques pour les mineurs exerçant une activité professionnelle dans une EIRL

B – Mineur et justice

• Cass. 2e civ., 3 oct. 2018, n° 17-27.510 : L’ordonnance doit être notifiée aux parents du mineur, même en présence d’un administrateur ad hoc !

II – LES MAJEURS PROTÉGÉS

A – Mesures alternatives à une mesure de protection judiciaire de 1er rang : Priorité au mandat de protection future

• L. n° 2019-222, 23 mars 2019, art. 29 : Le mandat de protection futur prime sur tout autre dispositif de protection !

• Civ.1re, 17 avr. 2019, n° 18-14.250 : Révocation du mandataire ne présentant pas les garanties suffisantes de protection de l’intérêt du mandant

• Civ.1re, 13 juin 2019, n° 18-19.079 : Révocation du mandataire ne présentant pas les garanties suffisantes de protection de l’intérêt du mandant

B – Mesure alternative à une mesure de protection judiciaire de second rang : du nouveau pour l’habilitation familiale

• L. n° 2019-222, 23 mars 2019, art. 29, 5° et D. n° 2019-756, 22 juill. 2019, art. 2 et 3 : L’habilitation familiale : un outil redéfini, un régime plus efficace !

C – Mesures de protection judiciaire

1°/ Conditions d’ouverture de la mesure de protection judiciaire

• Civ. 1re, 13 févr. 2019, n° 18-13.386 : Pas d’ouverture de curatelle sans altération des facultés personnelles !

• Civ. 1re, 3 avr. 2019, n° 18-14.880 : Pas d’ouverture de curatelle sans constat d’une altération des facultés personnelles !

• Rép. min., n° 14181, JOAN 15 oct. 2019 : Maintien du tarif du certificat médical

2°/ La procédure relative à une mesure de protection judiciaire

a) Réforme de la procédure applicable aux mesures judiciaires

• L. n° 2019-222, 23 mars 2019, 9, I, 4° et D. n° 2019-756, 22 juill. 2019, art. 2 et 3 : Du juge des tutelles au juge des contentieux de la protection : modification de la compétence d’attribution et uniformisation de la procédure

• D. n° 2019-966, 18 sept. 2019, art. 8 : Substitution du tribunal judiciaire au tribunal de grande instance et au tribunal d’instance

• D. n° 2019-1464, 26 déc. 2019 : Évaluation de la situation du majeur à protéger transmise au procureur de la République

b) Respect du principe du contradictoire et avis du ministère public

• Civ. 1re, 3 avr. 2019, n° 18-14.880 : L’avis du ministère public figurant au dossier est suffisant !

c) Consultation du dossier : l’obligation d’informer le majeur à protéger

• Civ. 1re, 19 sept. 2019, n° 18-19.570 : Obligation d’informer le majeur à protéger de son droit de consulter le dossier !

3°/ Effets patrimoniaux de la mesure de protection judiciaire

a) Tutelle et mandat social

• L. n° 2019-744, 19 juillet 2019 : Le majeur sous tutelle ne peut être mandataire social !

b) Majeur sous curatelle et microentreprise

• Civ. 1re, 6 déc. 2018, avis, n° 15015 : Le majeur sous curatelle peut exercer l’activité d’apporteur d’affaires en agence immobilière !

c) Majeurs protégés et couple : équilibre entre liberté matrimoniale et protection patrimoniale

• Civ. 1re, 26 juin 2019, n° 18-15830 : Respect de la volonté de la majeure sous curatelle de se marier

• L. 23 mars 2019, art. 10, 8° : Déjudiciarisation du mariage ou de la conclusion d’un pacte civil de solidarité en présence d’un majeur protégé

• L. 23 mars 2019, art. 10, 4° : Prise en compte de la volonté du majeur protégé de divorcer

• L. 23 mars 2019, art. 10, 10° : Le protecteur peut être autorisé à conclure seul la convention matrimoniale

d) Changement de régime matrimonial en présence d’enfants majeurs protégés

• L. 23 mars 2019, art. 8 et D. n° 2019-756, 22 juill. 2019, art. 5 : Déjudiciarisation du changement de régime matrimonial en présence d’enfants majeurs protégés

e) Réforme de la protection des comptes bancaires

• L. 23 mars 2019, art. 9, I, 3° et 9, I, 7° : Déjudiciarisation de la protection des comptes bancaires

• Civ. 1re, 6 déc. 2018, n° 15016 : L’article 427 du Code civil s’applique au majeur en curatelle

f) Déjudiciarisation de l’acceptation pure et simple de la succession

• L. 23 mars 2019, art. 9, I, 9° : Déjudiciarisation de l’acceptation pure et simple de la succession dont le bénéficiaire est un majeur protégé

g) Déjudiciarisation du partage

• L. 23 mars 2019, art. 9, I, 8° : Déjudiciarisation du partage en présence d’un majeur protégé

4°/ Redditions de compte et protecteur : simplification et déjudiciarisation de la gestion du patrimoine du majeur protégé

• L. 23 mars 2019, art. 9, I, 6° : Liberté et responsabilité accrues du protecteur !

• Civ. 1re, 4 déc. 2019, n° 18-25.867, n° 18-25.870, n° 18-25.871, n° 18-25.872, 18-25.873, n° 18-25.875, n° 18-25.879, n° 18-25.980, n° 18-25.881, n° 18-25.882, n° 18-25.884, n° 18-25.885, 18-25.886, n° 18-25.888, n° 18-25.889, n° 18-25.890 : Dessaisissement du tuteur professionnel fautif !

I – LES MINEURS NON ÉMANCIPÉS

A – PROTECTION DIFFÉRENCIÉE DES MINEURS SOUS ADMINISTRATION LÉGALE ET SOUS TUTELLE

L’ordonnance n° 2015-1288 du 15 octobre 2015 portant simplification et modernisation du droit de la famille (1) a opéré une différence sensible dans la protection des mineurs, selon qu’ils sont sous administration légale ou sous tutelle (2). Ce traitement différencié est la conséquence d’une réforme partielle, ne portant que sur l’administration légale. Elle emporte pourtant des conséquences importantes. La tutelle des mineurs est demeurée régie par renvoi aux dispositions de la tutelle des majeurs, tandis qu’une logique propre s’est mise en place en matière d’administration légale. Ainsi, si l’étendue des prérogatives du tuteur s’opère selon la division tripartite des actes de conservation, d’administration et de disposition (3), par référence au décret n° 2008-1484 du 22 décembre 2008 relatif aux actes de gestion du patrimoine des personnes placées en curatelle ou en tutelle (4), et que le mineur sous tutelle demeure protégé pour tous les actes susceptibles de présenter des risques d’altération de son patrimoine, l’administrateur légal ne doit solliciter une autorisation du juge que pour les actes spécialement visés à l’article 387-1 du Code civil. La conclusion d’un bail commercial sur un bien appartenant au mineur non émancipé conduit dès lors à des solutions différentes : décision du tuteur sur autorisation du conseil de famille ou du juge pour un mineur sous tutelle, décision des parents et autorisation du juge, en cas de désaccord des parents, pour un mineur non émancipé ayant ses deux parents, décision du seul administrateur légal pour un mineur non émancipé ayant seulement l’un de ses parents. La protection du mineur sous administration légale est réalisée au cas par cas, sur le fondement de l’article 387-3 du Code civil. Une alerte auprès du juge a été mise en place pour des actes qui « compromettent manifestement et substantiellement les intérêts patrimoniaux du mineur ».

Espéré provisoire, ce décalage perdure pourtant cinq ans plus tard. Les réformes opérées en 2019 appliquent, pour l’essentiel, cette différence de traitement.

En premier lieu, l’article 8 de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice (5), ainsi que l’article 5 du décret n° 2019-756 du 22 juillet 2019 (6) en constituent une illustration intéressante. La déjudiciarisation du changement de régime matrimonial par des époux ayant un ou plusieurs enfants mineurs est opérée en distinguant les deux hypothèses (7). Dans le premier cas, lorsque l’enfant est sous tutelle, son sort est aligné sur celui du majeur protégé. Il résulte des articles 1397 du Code civil et 1300 du Code de procédure civile que l’information relative au changement de régime matrimonial des époux est notifiée au tuteur chargé de représenter les enfants mineurs. Il peut alors former opposition dans le délai de trois mois sans autorisation du conseil de famille ou du juge. Dans le second cas, le ressort de l’article 387-3, al. 2, du Code civil est mobilisé. Il appartient, plus précisément, au notaire de déclencher l’alerte auprès du juge, lorsqu’il estime que le changement de régime matrimonial compromet « manifestement et substantiellement les intérêts patrimoniaux du mineur ou porte un préjudice à ceux-ci (8) ». Le notaire doit donc apprécier les hypothèses dans lesquelles il saisit le juge. En se référant à la jurisprudence rendue en la matière, il ne nous semble pas que le notaire déclenchera fréquemment cette alerte. Le changement vers un régime de communauté universelle, même incluant une clause d’attribution intégrale, ne porte en effet pas une telle atteinte aux intérêts d’un enfant non commun, en ce qu’il bénéficie de l’action en retranchement prévue par les dispositions de l’article 1525, alinéa 2, du Code civil (9). L’enfant commun ne bénéficie pas d’une telle action, mais ayant vocation héréditaire à l’égard des deux époux, le changement est conforme à l’intérêt de la famille. Il faudrait dès lors être dans une configuration très particulière dans la relation entre le couple et les enfants pour que l'alerte soit déclenchée.

L’article 1397 du Code civil, dans sa nouvelle rédaction, a été appliqué aux changements de régime matrimonial en cours au 25 juillet 2019. Le juge aux affaires familiales a dû rendre des décisions de non-lieu à homologation. Si, sur le plan civil, la réforme favorise la mutabilité des régimes matrimoniaux, ce qui paraît satisfaisant en ce que les couples ne seront plus paralysés dans leur projet, notamment entrepreneurial, par l’attente de l’homologation judiciaire qui intervenait dans la grande majorité des cas, mais souvent tardivement (10), le régime se durcit sur le plan fiscal. Depuis le 1er janvier 2020, les actes portant changement de régime matrimonial en vue de l’adoption d’un régime communautaire sont soumis au droit fixe et à la taxe de publicité foncière (TPF).

Extrait. C. civ., art. 1397, al. 5. « Lorsque l’un ou l’autre des époux a des enfants mineurs sous le régime de l’administration légale, le notaire peut saisir le juge des tutelles dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 387-3. »
En deuxième lieu, aux termes de l’article 9, I, 8°, de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019, l’autorisation préalable du conseil de famille ou du juge est supprimée pour les partages effectués en présence d’un mineur sous tutelle, sauf opposition d’intérêt (11). L’état liquidatif reste soumis à l’approbation du conseil de famille ou du juge. En cas d’opposition d'intérêts, le principe même du partage doit être autorisé par le conseil de famille ou le juge. Ce dernier doit alors désigner un administrateur ad hoc pour signer l’acte de partage (12). L’ordonnance du 15 octobre 2015, entrée en vigueur le 1er janvier 2016, avait déjà supprimé l’intervention du juge dans le cadre d’un partage en présence d’un mineur sous administration légale. L’acte n’est en effet pas visé à l’article 387-2 du Code civil. Le juge devra cependant être saisi, si l’enfant a ses deux parents, en cas d’opposition entre eux, conformément à l’article 387 du Code civil. Le juge peut également être saisi par les parents ou l’un d’eux, le ministère public ou tout tiers ayant connaissance d’actes ou omissions compromettant manifestement et substantiellement les intérêts patrimoniaux du mineur (13).

En troisième lieu, aux termes de l’article 9, I, 9°, de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019, la déjudiciarisation de l’acceptation pure et simple d’une succession dont le bénéficiaire est un mineur sous tutelle est opérée, conformément à la solution retenue pour les majeurs sous tutelle, dès lors qu’il est démontré que l’actif dépasse manifestement le passif (14). En revanche, la question est toujours traitée par l’article 387-1, 5°, du Code civil, lorsque l’enfant mineur est sous administration légale. L’acceptation pure et simple doit donc faire l’objet d’une autorisation préalable du juge.

En quatrième lieu, pris en application de l’article 7 de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et à la transformation des entreprises, dite loi Pacte (15), le décret n° 2019-987 du 25 septembre 2019 relatif à la simplification du droit de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée, à la qualification artisanale et au répertoire des métiers (16), et un arrêté du même jour, ont modifié les règles relatives à la création et la gestion d’une EIRL. Aux termes de l’article 388-1-2 du Code civil, un mineur âgé de 16 ans révolus peut être autorisé, par son ou ses administrateurs légaux, à accomplir seul les actes nécessaires à la création et à la gestion d’une entreprise individuelle à responsabilité limitée ou d’une société unipersonnelle. L’autorisation mentionne expressément les actes d’administration pouvant être accomplis par le mineur, les autres actes étant accomplis par le ou les administrateurs légaux. Le recours à la division tripartite est maintenu dans ce cas pour les mineurs sous administration légale. Les textes susmentionnés ont, par ailleurs, simplifié les règles relatives à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée : suppression de l’obligation de déposer un acte lorsqu’aucun bien, droit ou obligation ou sûreté n’est affecté, suppression de l’obligation d’évaluer les biens en nature affectés d’une valeur supérieure à 30 000 euros, faculté de retirer des biens affectés postérieurement à la constitution du patrimoine affecté.B.B.

B – MINEUR ET JUSTICE

La Cour de cassation a apporté quelques précisions au plan procédural en présence d’un administrateur ad hoc. En l’espèce, un administrateur ad hoc avait été nommé, par ordonnance du juge, avec pour mission de déterminer si un legs consenti à un enfant mineur non émancipé était conforme à ses intérêts et, en cas de réponse affirmative, d’accepter la libéralité et de prendre toutes les dispositions pour régler les droits de successions et gérer les fonds versés au mineur. Quelques années plus tard (sept années !), le juge des tutelles autorisait l’administrateur ad hoc à accepter le legs. L’un des parents de l’enfant reprochait aux juges du fond la violation des articles 1180-16, 1180-18, 1239 et 1241-1 du Code civil. Aux termes de ces dispositions, toutes les décisions du juge doivent être notifiées, à la diligence du greffe, au requérant, aux parents et, le cas échéant, à l’administrateur ad hoc. Cette notification est essentielle, car elle marque le point de départ du délai de 15 jours pour former appel. La Cour de cassation précise que l’ordonnance doit être notifiée aux parents, même en présence d’un administrateur ad hoc. Faute de notification aux parents, la demande d’appel qu’ils avaient formée contre la décision du juge est recevable, le délai de prescription n’ayant pas commencé à courir (17).B.B.

Extrait. Civ. 2e, 3 oct. 2018, n° 17-27.510. « L’ordonnance du 16 septembre 2016 devait être notifiée aux parents, nonobstant l’existence d’un administrateur ad hoc, et qu’en l’absence de notification, le délai pour interjeter appel n’avait pas commencé à courir (…) »

II – LES MAJEURS PROTÉGÉS

2019 se caractérise par un vent de réformes portant sur le droit français des majeurs protégés, sous la double conjonction d’un souffle européen prônant un droit plus respectueux de la dignité des personnes handicapées (18) et un mouvement national de déjudiciarisation, dont une étape supplémentaire est franchie avec la loi Justice du 23 mars 2019 (19). Il s’en suit, en droit positif, la mise en place d’une protection sous forme de mille-feuille, articulée autour d’un double principe de subsidiarité : priorité aux mesures de protection volontaire avec le mandat de protection future, puis à la solidarité familiale, avec l’habilitation familiale, puis, enfin et seulement, lorsqu’aucun dispositif n’aura été suffisant pour assurer la protection de l’intérêt du majeur, une mesure judiciaire proportionnée à l’altération de ses facultés mentales peut être ouverte.

A – MESURES ALTERNATIVES À UNE MESURE DE PROTECTION JUDICIAIRE DE 1er RANG : PRIORITÉ AU MANDAT DE PROTECTION FUTURE

Le législateur, à l’occasion de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019, a fait du mandat de protection future, une mesure prioritaire (20). Sur le plan formel, il est passé de la dernière à la première position des dispositifs alternatifs aux mesures judiciaires (habilitation familiale comprise). Il résulte donc du nouvel article 428 du Code civil que : « La mesure de protection judiciaire ne peut être ordonnée par le juge qu’en cas de nécessité et lorsqu’il ne peut être suffisamment pourvu aux intérêts de la personne par la mise en œuvre du mandat de protection future conclu par l’intéressé, par l’application des règles du droit commun de la représentation, de celles relatives aux droits et devoirs respectifs des époux et des règles des régimes matrimoniaux, en particulier celles prévues aux articles 217, 219, 1426 et 1429 ou, par une autre mesure de protection moins contraignante. » Cette inversion met l’accent sur la priorisation de mesures favorisant l’autonomie et l’autodétermination de la personne protégée. Il en résulte une modification de l’article 483 du Code civil quant aux conditions de révocation d’un mandat mis à exécution. La référence aux autres alternatives aux mesures judiciaires fondées notamment sur le droit des régimes matrimoniaux et de la famille est supprimée. La révocation du mandat ne peut plus être prononcée, que si les conditions de l’article 425 du Code civil ne sont pas réunies ou lorsque l’exécution du mandat est de nature à porter atteinte aux intérêts du mandant.

L’effectivité du respect de la volonté de la personne vulnérable présente néanmoins toujours quelques limites. Le silence est gardé sur le registre des mandats attendus depuis des années, de sorte que le juge saisi d’une demande de prononcé d’une mesure judiciaire n’est pas nécessairement informé de l’existence du mandat ou de sa mise en œuvre. Or, le principe de subsidiarité suppose que le juge ne puisse prononcer aucune mesure d’habilitation familiale, de tutelle ou de curatelle en présence d’un mandat de protection future (21), sauf si le mandat mis à exécution, au moment du placement sous mesure judiciaire, est insuffisant pour assurer la protection des intérêts du bénéficiaire (22).

Par ailleurs, une autre limite au respect de la volonté du mandant apparaît dans les décisions rendues en matière de révocation du mandat. Les juges n’hésitent pas à révoquer le mandat, dès lors que le mandataire ne présente pas certaines qualités pour assurer, de manière générale, la protection des intérêts du majeur protégé. La Cour de cassation, dans un arrêt du 17 avril 2019, a considéré que les juges d’appel ont légitimement révoqué le mandat de protection future sur le fondement de l’article 483, 4° (23). Les juges du fond ont relevé en effet plusieurs négligences importantes ou imprécisions : inventaire des biens de la personne à protéger réalisé avec retard et lacunaire, omission de procéder à la déclaration de l’impôt de solidarité sur la fortune sur deux années, ce qui a donné lieu à un redressement fiscal, situation de l’un de ses biens immobiliers inconnue, placements, revenus financiers, mouvements des divers comptes et dépenses non clairement exposés ni accompagnés de pièces justificatives… La cour d’appel a ainsi pu souverainement en déduire que les intérêts patrimoniaux de la personne protégée n’étaient pas suffisamment préservés par le mandat de protection future. Cependant, il convient de distinguer l’intérêt patrimonial et l’intérêt personnel du majeur vulnérable. Le protecteur peut être un mauvais gérant au plan patrimonial, mais être un bon protecteur à la personne et inversement. La volonté du majeur protégé devant être respectée, s’il n’y a pas de défaillance sur l’un de ces deux aspects, le mandat devrait partiellement être maintenu. Précisément, en l’espèce, les juges du fond avaient noté que le mandataire « assurait à son conjoint les soins nécessaires et protégeait sa personne et son cadre de vie ». Quelques semaines plus tard, la Cour de cassation maintient cette position très stricte (24). La révocation est intervenue du fait d’inventaire incomplet (oubli d’une cave…), un retard dans la transmission du compte de gestion, ainsi que dans la résiliation du bail, lors de l’admission de la personne vulnérable en établissement d’hébergement pour personnes âgées dépendantes, ce qui a généré des frais inutiles.

Enfin, la limite dans l’alternative efficace aux mesures judiciaires et à la volonté du mandant est que ce mandat repose sur la seule technique de la représentation. Comme le souligne le rapport rendu par Madame Caron Déglise, il ne peut dès lors être un outil concurrent efficace des mesures de protection judiciaire, lorsque l’état de santé de la personne à protéger ne nécessite qu’une mesure d’assistance.B.B.

B – MESURE ALTERNATIVE À UNE MESURE DE PROTECTION JUDICIAIRE DE SECOND RANG : DU NOUVEAU POUR L’HABILITATION FAMILIALE

Par l’ordonnance n° 2015-1288 du 15 octobre 2015 portant simplification et modernisation du droit de la famille, le gouvernement a créé une mesure de protection judiciaire fondée sur la solidarité familiale : l’habilitation familiale. Le juge peut, lorsqu’une personne est dans l’impossibilité de pourvoir seule à ses intérêts en raison d’une altération, médicalement constatée soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à empêcher l’expression de sa volonté, habiliter une ou plusieurs personnes choisies parmi ses proches : ascendants, descendants, frères et sœurs ou, à moins que la communauté de vie ait cessé entre eux, son conjoint, le partenaire avec lequel il est lié par un pacte civil de solidarité ou son concubin, pour assurer la défense de ses intérêts (25). Alors que dans la formule antérieure à la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 (26), l’habilité ne pouvait que représenter le majeur protégé, soit de manière générale, soit de manière spéciale, il peut désormais également l’assister. L’habilitation familiale est devenue un outil concurrençant pleinement les autres mesures judiciaires de protection. Cette réforme permet d’assurer une meilleure effectivité du principe de subsidiarité entre l’habilitation familiale et les autres mesures judiciaires. Elle permet au juge de recourir à cet outil en optant pour une modalité qui correspondra à l’altération des facultés mentales de la personne à protéger. L’habilitation familiale couvrant tous les degrés d’altération, la représentation n’était pas forcément la modalité la plus adaptée. Or, le respect de l’autonomie de la personne protégée implique de ne pas le priver de l’exercice de droit dont il est titulaire si sa capacité naturelle lui permet d’agir en étant assisté. Lorsque l’assistance est retenue, il est procédé par renvoi à l’article 467 du Code civil. Les règles de la curatelle simple s’appliquent. En conséquence, la personne sous habilitation avec mission d’assistance peut accomplir seul tous les actes qui ne nécessitent pas l’autorisation du juge en cas de tutelle. Le cas échéant, si l’acte est un acte de disposition, elle doit être assistée.

L’habilitation familiale s’applique de manière subsidiaire par rapport aux autres mesures alternatives aux mesures judiciaires. Le mandat de protection future, la représentation d’une personne vulnérable par son conjoint sur le fondement de l’article 219 du Code civil, priment sur l’habilitation familiale. Le principe de subsidiarité est clair. Il demeure que l’articulation entre ce dispositif et le mandat de protection future n’est pas toujours cohérente. D’abord, si l’habilitation est ouverte de manière générale, la personne protégée ne peut plus recourir à un mandat de protection future (27). Or, un majeur sous curatelle peut conclure un mandat de protection future assistée de son curateur. Ensuite, en cas d’habilitation spéciale, un mandat de protection future peut être conclu en cours de mesure. Enfin, l’effectivité du principe de priorité repose sur la connaissance des mesures. Si l’habilitation générale, mentionnée en marge de l’acte de naissance de la personne vulnérable, et désormais le mandat de protection future font l’objet d’une publicité, au moins théoriquement prévue pour le mandat (28), tel n’est pas le cas de l’habilitation spéciale ni d’ailleurs des autres mesures alternatives aux mesures judiciaires. Le risque d’ignorer leur existence n’est donc pas à exclure.

Le principe de subsidiarité de l’habilitation familiale par rapport aux autres mesures de protection judiciaire (sauvegarde de justice, curatelle ou tutelle) gagne en effectivité depuis la réforme du 23 mars 2019. Avant la réforme, une habilitation familiale ne pouvait être prononcée si le juge avait été saisi d’une demande d’ouverture d’un régime de protection judiciaire et inversement, en application de l’interdiction faite au juge de se saisir d’office et du principe dispositif lié à une procédure accusatoire. Les juges avaient développé une pratique « de passerelle » de l’une à l’autre de ces procédures, censurée par la Cour de cassation, par arrêt en date du 20 décembre 2017 (29). L’article 29, 5°, de la loi de 2019 modifie fort heureusement l’article 494-5 du Code civil pour instaurer une passerelle entre les mesures de protection judiciaire et l’habilitation familiale. Désormais, le juge peut ordonner une des mesures de protection judiciaire mentionnées aux sections 3 et 4 du chapitre II, soit une sauvegarde de justice, une curatelle ou une tutelle, si l’habilitation sollicitée ne permet pas d’assurer une protection suffisante de la personne vulnérable (30).

Extrait. C. civ., art. 494-5, al. 2.

« Si l’habilitation familiale sollicitée ne permet pas d’assurer une protection suffisante, le juge peut ordonner une des mesures de protection judiciaire mentionnées aux sections 3 et 4 du présent chapitre. »

La demande d’habilitation familiale peut enfin, depuis l’entrée en vigueur de la loi de programmation 2018-2022 et réforme pour la justice du 23 mars 2019, être présentée au juge, aux fins de désignation d’une personne habilitée, par la personne à protéger elle-même (31). Le majeur est mis au cœur de sa protection. Dans le même sens, il peut demander la mainlevée de la mesure désormais, aux termes de l’article 494-11 du Code civil.

Enfin, l’habilitation familiale a dû faire l’objet de différentes modifications techniques dont la question des protecteurs susceptibles d’être désignés et de leur contrôle, selon qu’ils sont des représentants ou des assistants de la personne à protéger. Il en est ainsi des articles 494-6 et 494-7 du Code civil relatifs à l’étendue des prérogatives de la personne chargée de la protection. La responsabilité de la personne habilitée a également été réformée pour s’adapter à l’hypothèse dans laquelle elle n’aura été habilitée qu’à assister la personne protégée.

C – MESURES DE PROTECTION JUDICIAIRE

1°/ Conditions d’ouverture de la mesure de protection judiciaire

La Cour de cassation a encore dû faire des rappels à la loi, à plusieurs reprises en 2019, soit 10 ans après l’entrée en vigueur de la loi du 5 mars 2007, sur les principes directeurs de la protection des majeurs protégés (32).

Au premier titre, le principe de nécessité suppose qu’une mesure judiciaire, de type sauvegarde de justice, curatelle ou tutelle, ne puisse pas être ouverte si le majeur n’est pas dans l’impossibilité de pourvoir seul à ses intérêts en raison d’une altération soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à empêcher l’expression de sa volonté (33). Or, les juges du fond ont tendance, comme le montre le nombre d’arrêts censurés, à ne pas faire une application rigoureuse de la loi. Tel est le cas dans un arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation, le 13 février 2019 (34). Les juges du fond avaient ouvert une mesure de curatelle renforcée, alors même qu’aucune altération des facultés mentales n’était invoquée. La décision était motivée par la situation de totale dépendance de la personne à protéger vis-à-vis de sa sœur et les risques trop importants sur le plan patrimonial, notamment la vente de sa maison qui était en cours, avec un produit de la vente devant lui permettre d’assurer le règlement de son logement. C’est donc sans surprise et fort heureusement que la Cour de cassation opère un contrôle précis des motivations des juges du fond. Elle a cassé l’arrêt pour violation des articles 425 et 440 du Code civil. Une curatelle ne pouvait en effet pas être ouverte, alors que la cour d’appel constatait l’absence d’altération des facultés personnelles de l’intéressé. De la même manière, quelques mois plus tard, la cour d’appel avait ouvert une curatelle aux motifs que le majeur à protéger avait une relation fusionnelle avec sa fille faisant obstacle à la prise de décisions cohérentes et qu’impressionné à la seule perspective d’un signalement au procureur de la République, il avait pu en quelques minutes rétracter sa demande de mainlevée de la mesure judiciaire. La Cour de cassation veille au grain : les juges du fond ne peuvent se contenter d’évoquer un cas d’ouverture d’une mesure judiciaire. Ils doivent motiver leur décision sur l’un des deux critères de l’article 425 du Code civil !

Extrait. Civ. 1re, 13 févr. 2019, n° 18-13.386.

« L’ouverture d’une mesure de curatelle exige la constatation par les juges du fond, d’une part, de l’altération des facultés personnelles de l’intéressé, d’autre part, de la nécessité pour celui-ci d’être assisté ou contrôlé d’une manière continue dans les actes importants de la vie civile ; »

La Cour de cassation est également attentive à ce que les juges du fond respectent le principe de proportionnalité, voire d’individualisation de la mesure ouverte. En effet, la mesure judiciaire doit être en adéquation avec le degré d’altération des facultés mentales constatées. Dans une décision rendue le 6 mars 2019, la Cour de cassation contrôle la motivation de la cour d’appel qui avait ouvert une mesure de curatelle renforcée pour une durée de soixante mois (35). Elle rejette le pourvoi dans une formule qui ne convainc pas pleinement. La cour d’appel aurait justifié sa position en constatant que la personne protégée « vivait dans une situation matérielle d’une extrême précarité, ne percevait plus le revenu de solidarité active depuis le 5 septembre 2015, en l’absence de démarche de sa part, bloquait l’instruction de son dossier de retraite, demandait à son curateur l’envoi de fonds importants sans justification et faisait preuve d’une inertie préjudiciable dans le règlement de la succession de son père ».

Enfin, il s’impose que cette altération des facultés mentales soit constatée par un certificat médical. Pour rendre effectif l’accès à la protection, il est régulièrement demandé que le coût du certificat médical soit baissé, alors même que les médecins demandent une réévaluation du tarif. Le ministère répond, à l’occasion d’une question parlementaire, qu’il n’y aura pas de révision du coût. Le tarif est donc toujours de 160 euros HT (36).

2°/ La procédure relative à une mesure de protection judiciaire

a) Réforme de la procédure applicable aux mesures judiciaires

La loi n° 2019-222 du 23 mars 2019, de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice (37), a fusionné les tribunaux de grande instance et les tribunaux d’instance, lesquels ont disparu au profit d’une juridiction unique : le tribunal judiciaire, depuis le 1er janvier 2020. Le décret n° 2019-966 du 18 septembre 2019 (38) a procédé à la substitution des termes « tribunal judiciaire » à ceux de « tribunal de grande instance » et « tribunal d’instance » au sein des textes et des codes, et notamment du Code de procédure civile.

Au sein de cette juridiction, le juge des tutelles a été remplacé par un nouveau juge dont les compétences d’attribution ne sont plus les mêmes. Juge spécialisé, il devient un juge généraliste des protections : baux d’habitation, expulsion, crédit à la consommation, incidents de paiement sur certains crédits, surendettement, etc. (39) et est ainsi dénommé : juge des contentieux de la protection (40). Le choix opéré est en retrait par rapport aux propositions du défenseur des droits ou résultant du rapport Caron-Déglise, lesquelles évoquaient successivement : un « juge de la protection des majeurs », terme plus conforme à l’action contemporaine du juge des tutelles et à l’esprit de la Convention internationale relative aux droits des personnes handicapées (41) ou « un juge des libertés civiles et de la protection ». Il est difficile de ne pas souscrire aux conclusions du groupe de travail de Madame Caron-Déglise : « En tout état de cause, le groupe de travail rappelle que ses fonctions rendent nécessaire le maintien d’un juge spécialisé dont l’office est aussi un office de protection des libertés individuelles et du contrôle de la validité du consentement. Les enjeux sont essentiels au regard des évolutions démographiques et des problématiques rencontrées tant dans le domaine médicosocial que sanitaire. Ne pas le constater ni anticiper la place du juge judiciaire dans ces domaines est porteur de graves déséquilibres (42). »

La loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 et son décret d’application/coordination n° 2019-756 du 22 juillet 2019 ont apporté des modifications sensibles au plan procédural concernant les mesures judiciaires de protection. Le Code de procédure civile, sans doute pour faire ressortir le principe de subsidiarité entre habilitation familiale et mesures judiciaires, les avait distinguées concernant la procédure applicable. Or ces mesures, toutes judiciaires, obéissent à des enjeux communs. La loi a donc opéré une simplification de la procédure liée à l’ouverture, ou plutôt pour reprendre les termes de la loi nouvelle, au prononcé de ces mesures, en les réunissant. Pour ce faire, la section II bis du chapitre X du livre III propre à l’habilitation familiale est abrogée (43). La nouvelle section 1 est intitulée : « Dispositions relatives aux mesures prononcées par le juge », laquelle reprend la procédure antérieurement applicable aux seules mesures judiciaires (44). Les articles 1214 et suivants du Code de procédure civile sont seulement adaptés au regard de l’intégration de l’habilitation familiale (45). Cette simplification est d’autant plus souhaitable que sur le fond, la loi du 23 mars 2019 a introduit une passerelle pour permettre au juge des contentieux de la protection de prononcer une mesure d’habilitation familiale, alors qu’il est saisi d’une mesure de protection judiciaire : sauvegarde de justice, curatelle ou tutelle (46) et inversement (47). Une procédure unique est donc introduite devant le juge des contentieux de la protection, dès lors qu’une affaire porte sur le prononcé, la modification ou la cessation d’une mesure de protection relativement à un majeur à protéger ou protégé.

Conformément aux lignes d’évolution tendant à mieux tenir compte de la volonté de la personne vulnérable, son pouvoir d’initiative est accru. Outre les proches visés à l’article 494-1 du Code civil (48) et le procureur de la République, la demande de prononcé d’une habilitation familiale peut, à titre d’illustration, être portée par la personne même qu’il y a lieu de protéger (49). La personne protégée peut désormais également saisir le juge d’une demande de mainlevée de l’habilitation. Dans le même sens, le juge doit entendre la personne à protéger ou protégée et doit l’auditionner à toutes les étapes importantes de la procédure avant de prononcer sa décision sur la mesure de protection (50) ou sa révision (51). Plusieurs mesures ont déjà été prises, pour assurer l’effectivité de cette audition : faculté pour le juge de se déplacer, notamment, dans toute l’étendue du ressort de la cour d’appel, ainsi que dans les départements limitrophes de celui où il exerce ses fonctions (52). À l’issue de l’audition, le greffier lui remet la convocation à l’audience. Pourtant, devant le constat de l’absence de présence de tous les majeurs protégés à l’audition, le décret du 22 juillet 2019 oblige désormais le greffe à le convoquer par lettre recommandée avec demande d’avis de réception (53). Le greffe peut également suggérer au requérant de procéder par voie de signification, lorsque seule la dernière adresse est connue (54). Le coût pèse alors sur le requérant. Quant au greffe, il a la possibilité d’aviser par tous moyens le requérant des lieu, jour et heure de l’audience de prononcé, de modification ou de révision de la mesure de protection des majeurs (55).

La recevabilité de la requête, lorsque le juge est saisi par le procureur de la République, à la suite d’un signalement, est conditionnée à la délivrance d’informations sur la situation sociale et pécuniaire de la personne qu’il y a lieu de protéger, l’évaluation de son autonomie, ainsi que, le cas échéant, un bilan des actions personnalisées menées auprès d’elle (56). L’objectif est qu’il puisse détenir des informations suffisamment précises pour qu’il puisse filtrer et décider en conséquence de saisir ou non le juge. Le décret n° 2019-1464 du 26 décembre 2019 relatif à l’évaluation de la situation du majeur à protéger transmise au procureur de la République apporte des précisions sur la nature et les modalités du recueil de ces informations (57). Ainsi, à compter du 1er janvier 2020, la demande doit comporter :

• l’identité de la personne à protéger, ainsi que la description des faits appelant la protection au sens de l’article 428 du Code civil (58) ;

• les informations suivantes, en précisant la manière dont elles ont été recueillies :

- la composition de la famille de la personne à protéger, ses conditions de vie, son lieu de vie et son environnement social,

- la consistance de son patrimoine, ses ressources, ses charges et dettes, ainsi que, le cas échéant, la liste des prestations mobilisables au bénéfice de la personne,

- l’autonomie de la personne, évaluée au regard de sa capacité à s’organiser seule dans la vie quotidienne, à accomplir des démarches administratives et gérer son budget, seule (59) ;

• les services sociaux sont également tenus de transmettre les informations qu’ils détiennent sur les éléments susmentionnés (60).

Le décret du 22 juillet 2019 apporte également des aménagements au rôle du ministère public. Si le ministère public joue un rôle important en matière de protection des majeurs vulnérables, et ce, particulièrement depuis la réforme opérée par la loi du 5 mars 2007, supprimant la faculté pour le juge des tutelles de se saisir d’office (61). La réforme opérée est dans le sens d’un retrait de la spécificité des règles applicables au ministère public en matière de majeurs protégés. Antérieurement au 1er janvier 2020, tous les dossiers devaient être communiqués au ministère public au moins un mois avant la date fixée pour la décision d’ouverture de la mesure judiciaire (62). Le procureur devait ensuite, 15 jours avant cette date, renvoyer son avis sur l’opportunité et les modalités de la protection et laisser ainsi la possibilité à la personne à protéger de prendre connaissance de son positionnement et de faire valoir ses arguments, dans le respect du principe du contradictoire (63). La pratique s’étant révélée décevante, le décret du 22 juillet 2019 a modifié les articles 425, 1220-1 et 1225 du Code de procédure civile :

• la communication du dossier du majeur à protéger au ministère public n’est plus systématique (64). Elle est désormais régie par les règles du droit commun de la procédure, en particulier les articles 424, 426 à 428 du Code de procédure civile (65). Le dossier lui est communiqué à sa demande (66) ou à celle du juge (67), dans un délai raisonnable (68). Il demeure partie jointe lorsqu’il intervient pour faire connaître son avis, conformément à l’article 426 du Code de procédure civile ;

• le ministère public n’est plus informé de la date et de l’heure de l’audition de la personne vulnérable (69). Mais il demeure informé, par le greffe, des lieux, jour et heure de l’audience de prononcé, de modification ou de révision de la mesure de protection des majeurs. Il peut alors adresser, d’office ou à la demande du juge, son avis ou ses conclusions sur l’opportunité et les modalités de la protection (70). Il peut également toujours assister à l’audience (71). L’ensemble n’emporte pas réellement la conviction, en ce qu’il renforce le décalage entre un rôle qui demeure important (72), en particulier au regard de la mission de surveillance, et les moyens dont dispose le ministère public pour l’exercer effectivement ;

• les règles de l’appel ont été modifiées de la même manière. Le greffier avise le procureur général des appels interjetés en matière de protection juridique des majeurs, sauf lorsque ce dernier est l’appelant. Devant la cour d’appel, la communication des affaires au ministère public est opérée conformément aux dispositions des articles 424, 426 à 428 du même code (73). Il est avisé des lieux, de la date et de l’heure de l’audience du prononcé de la décision et peut adresser, d’office ou à la demande de la cour, son avis ou ses conclusions sur l’opportunité et les modalités de la protection (74).

Le juge peut décider de prononcer la mesure demandée, dans le respect du principe de subsidiarité et si elle est suffisante à assurer la protection des intérêts de la personne à protéger (75). Le cas échéant, il prononce la mesure adaptée dans le respect des règles énoncées (76).

La procédure est également aménagée pour le renouvellement de la mesure. Conformément à l’article 442, alinéa 3 du Code civil, le juge peut, à tout moment, mettre fin à la mesure, la modifier ou lui substituer une autre mesure prévue au présent titre, après avoir recueilli l’avis de la personne chargée de la mesure de protection. Il est désormais précisé, qu’est jointe à la requête présentée aux fins de renouvellement de l’habilitation familiale, une copie de la décision ayant désigné une personne habilitée (77).B.B.

b) Respect du principe du contradictoire et avis du ministère public

La Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 3 avril 2019, attire aussi l’attention sur un aspect procédural applicable antérieurement à la réforme de 2019 (78). Dans le cadre du prononcé d’une mesure de protection judiciaire, le ministère public a un rôle important à jouer dans la protection des intérêts de la personne à protéger. Or, dans le cadre d’une argumentation régulièrement soutenue, il était reproché une absence de présence du ministère public à l’audience. La Cour de cassation rappelle que l’avis émis par le procureur peut être écrit, peu important qu’il soit présent physiquement lors de l’audience. Dès lors que son avis est dans le dossier, le principe du contradictoire est respecté. La personne à protéger ou son avocat peut en prendre connaissance en application des articles 1222 et 1222-1 du Code de procédure civile et, développer sa propre argumentation en conséquence.B.B.

c) Consultation du dossier : l’obligation d’informer le majeur à protéger

L’actualité de l’année 2019 donne également l’occasion de revenir sur une question discutée sur laquelle l’article 1222 du Code de procédure civile est toujours taisant : le juge ou le greffier est-il tenu d’aviser le majeur à protéger de la faculté de consulter le dossier ? (79). Ce dernier doit en effet pouvoir être consulté par le majeur à protéger ou protégé ou son avocat, ainsi que la personne ou les personnes chargées de la mesure, sur demande écrite, afin de respecter le principe du contradictoire. Mais, encore faut-il que la personne vulnérable ait été informée de son droit. La Cour de cassation a déjà pu décider, à l’occasion d’une procédure de renouvellement d’une mesure de protection juridique, que : « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue contradictoirement ; que cette exigence implique que chaque partie ait la faculté de prendre connaissance et de discuter de toute pièce présentée au juge (80). » Elle a en conséquence, déjà à plusieurs reprises, cassé des arrêts pour violation des articles 16 et 1222-1 du Code de procédure civile, dès lors qu’il ne résulte ni des énonciations de l’arrêt, ni des pièces de la procédure, que le majeur à protéger ou protégé ait été avisé de la faculté qui lui était ouverte de consulter le dossier au greffe. Il n’est ainsi pas établi qu’il ait été mis en mesure avant l’audience de prendre connaissance des pièces présentées à la juridiction et de pouvoir utilement les discuter. C’est à nouveau, sans surprise, dans le même sens et avec la même motivation que la Cour de cassation se prononce dans un arrêt en date du 19 septembre 2019 (81).

Extrait. Civ. 1re, 19 sept. 2019, n° 18-19.570.

« Il ne résulte ni des énonciations de l’arrêt ni des pièces de la procédure que Mme B… O… ait été avisée de la faculté qui lui était ouverte de consulter le dossier au greffe, de sorte qu’il n’est pas établi qu’elle ait été mise en mesure de prendre connaissance, avant l’audience, des pièces présentées à la juridiction et, par suite, de les discuter utilement ; qu’ainsi, il n’a pas été satisfait aux exigences des textes susvisés (…) »

3°/ Effets patrimoniaux de la mesure de protection judiciaire

a) Tutelle et mandat social

L’administrateur, le président du conseil d’administration, le directeur général, le directeur général délégué, le membre du directoire ou le directeur général unique, le membre du conseil de surveillance sont réputés démissionnaires d’office, lorsqu’ils sont placés sous tutelle. La révocation du gérant unique d’une SARL, placé sous tutelle, intervient sur décision des associés. Sont ainsi modifiées par la loi n° 2019-744 du 19 juillet 2019 les dispositions des articles L. 225-19, L. 225-48, L. 225-60, L. 225-70 et L. 223-27, al. 8 du Code de commerce. Les solutions semblent discutables. Un consensus existe sur le fait que le protecteur d’une personne protégée ne peut représenter un majeur vulnérable qui serait en responsabilité au niveau d’un mandat social. Le représentant du majeur protégé a pour mission d’assurer la protection des intérêts de ce dernier et non la protection de l’intérêt d’une personne morale (82). Sur le plan des principes juridiques, la/les solution(s) en revanche pose(nt) interrogation : démission ou révocation ? Le terme de « démissionnaire » utilisé pour les SA est sans doute excessif et susceptible de ne pas correspondre à la volonté du mandataire. Il paraîtrait plus conforme aux principes généraux de considérer que le placement sous tutelle entraîne volonté tacite du mandant de mettre fin au mandat, le mandataire ne répondant plus à l’aptitude particulière qui avait contribué à la confiance qui lui avait été faite. De la même manière, un administrateur légal placé sous tutelle perd l’administration légale des biens de son enfant mineur non émancipé, quelle que soit sa volonté réelle ou supposé, pour assurer la protection du mandant (83). L’esprit de la loi est que le parent est, par principe, un protecteur naturel. Tel n’est plus le cas s’il ne devait plus avoir l’aptitude nécessaire à la bonne protection des intérêts de son enfant. En ce sens, le placement sous tutelle d’un représentant est une cause d’extinction de l’habilitation en présence d’une représentation légale (84) ou encore pour le gérant d’une SARL. Quelle que soit la terminologie : démission ou révocation, la fin du mandat est heureuse en ce qu’elle préserve le majeur vulnérable des fautes qu’il pourrait commettre le cas échéant (85), susceptibles d’engager sa responsabilité. Cette mesure est à l’évidence une mesure de protection également de l’intérêt du majeur à protéger. Elle ne doit pas devenir une sanction pour le dirigeant/gérant. L’avantage d’une fin du mandat social de plein droit, comme pour la SA, est qu’elle vaut dès le jugement du prononcé de la mesure judiciaire, et, à l’égard des tiers, à compter de la publication au registre du commerce et des sociétés. Dans la solution retenue pour les SARL, une assemblée générale doit être réunie, laquelle peut prononcer ou non la révocation. Cette période est à sécuriser. Il semble opportun de pallier ces lacunes, par la voie contractuelle, par le maintien du conseil d’une clause de démission d’office ou le recours à une révocation pour juste motif, cause légitime… Le texte apparaît enfin en retrait sur un autre aspect. Il n’intègre pas les mandats de protection future, habilitations familiales… dans le champ d’application du texte. Or, le majeur protégé peut avoir une altération de ses facultés mentales aussi lourde, dans ces dispositifs, que dans le cadre d’une tutelle. Cette absence de prise en compte conduira sans doute à considérer que ces instruments plus souples ne sont pas suffisamment protecteurs pour une personne vulnérable ayant un mandat social et conduira au prononcé d’une tutelle.

b) Majeur sous curatelle et microentreprise

Le 6 décembre 2018, la première chambre civile de la Cour de cassation a rendu son avis sur la possibilité pour une personne en curatelle, simple ou renforcée, d’exercer une activité commerciale, artisanale ou libérale sous forme de microentreprise, et en particulier d’apporteur d’affaires en agence immobilière (86). Elle se prononce dans le sens de la liberté d’exercice d’une telle activité par le majeur en curatelle. Aucun texte n’interdisant à la personne en curatelle d’exercer le commerce, l’activité d’apporteur d’affaires en agence immobilière sous le régime de la microentreprise ne saurait lui être interdite. Les textes sont assez nets pour le majeur sous tutelle. L’article 509, 3°, du Code civil, disposant que : « Le tuteur ne peut, même avec une autorisation (…) exercer le commerce ou une profession libérale au nom de la personne protégée », il en est déduit qu’elle ne peut exercer le commerce, ne pouvant jamais être représentée. Le texte est plus ambigu concernant les majeurs sous curatelle. L’article 467 du Code civil dispose que : « La personne en curatelle ne peut, sans l’assistance du curateur, faire aucun acte qui, en cas de tutelle, requerrait une autorisation du juge ou du conseil de famille ». Il renvoie ensuite aux articles 505 à 508, et non à l’article 509 du civil, soit aux « actes que le tuteur accomplit avec autorisation » et non « aux actes que le tuteur ne peut accomplir ». La Cour de cassation estime que doit prévaloir l’interprétation favorable à la capacité du majeur protégé. Elle en déduit logiquement qu’aucune disposition n’interdit à la personne en curatelle d’exercer le commerce, laquelle doit néanmoins être assistée pour les actes de disposition par son curateur.

Extrait. Civ. 1re, 6 déc. 2018, avis n° 15015.

« Aucun texte n’interdit à la personne en curatelle d’exercer le commerce, celle-ci devant toutefois être assistée de son curateur pour accomplir les actes de disposition que requiert l’exercice de cette activité. »

c) Majeurs protégés et couple : équilibre entre liberté matrimoniale et protection patrimoniale

Par une décision en date du 26 juin 2019, la Cour de cassation a eu à se prononcer sur une autorisation de se marier donnée par une cour d’appel à une majeure sous tutelle, conformément à l’article 460 du Code civil, dans sa formule antérieure à la loi du 23 mars 2019 (87). Sous l’empire du droit ancien, le mariage d’une personne en tutelle n’est en effet permis qu’avec l’autorisation du juge ou du conseil de famille s’il a été constitué, et après audition des futurs conjoints et recueil, le cas échéant, de l’avis des parents et de l’entourage. Le tribunal d’instance avait rendu une ordonnance de refus d’autorisation à mariage, sur la base d’une expertise médicale de laquelle il résultait que la personne vulnérable n’était pas en mesure d’exprimer un consentement libre et éclairé. Le jugement avait par la suite été infirmé, ce qui a conduit le tuteur professionnel à former un pourvoi en cassation. La Cour de cassation rejette le pourvoi, dans une formule nette : « La cour d’appel, (…) a estimé qu’en dépit de la vulnérabilité de Mme G…, le souhait exprimé lors de son audition par le juge des tutelles ainsi que la durée et la stabilité de la vie commune avec son compagnon démontraient que son projet de mariage était réel et qu’elle était en mesure d’apprécier la portée de son engagement matrimonial, même si elle devait être représentée dans les actes de la vie civile. »

Cette décision montre qu’en dépit de violences conjugales à répétition, la volonté des personnes vulnérables prime pour un acte strictement personnel. Intérêt et volonté sont deux notions qui ne coïncident pas nécessairement. La loi du 23 mars 2019 a opéré des changements considérables en matière de liberté conjugale. Le majeur vulnérable en tutelle ou en curatelle est désormais libre de se marier (88) ou de se lier par un pacte civil de solidarité. L’autorisation judiciaire est supprimée. La personne chargée de la mesure de protection est seulement informée au préalable du projet de mariage de la personne qu’elle assiste ou représente, afin, le cas échéant, de pouvoir former opposition (89) et pour assurer une éventuelle mission quant au contrat de mariage ou à la convention réglant les aspects patrimoniaux dans le cadre du pacte civil de solidarité.

De même, les règles du divorce, et plus particulièrement du divorce accepté, ont été modifiées pour laisser une place plus importante à la volonté des majeurs protégés. Si dans l’instance en divorce, le majeur en tutelle demeure représenté par son tuteur et la personne en curatelle, assisté par son curateur, la personne protégée peut désormais accepter, seule, le principe de la rupture du mariage sans considération des faits à l’origine de celle-ci (90).

La liberté matrimoniale ne s’entend en revanche pas de manière large et ne s’étend pas en particulier à l’accessoire de l’union : l’organisation des relations patrimoniales entre les membres du couple et/ou à l’égard des tiers. Le majeur en tutelle ou en curatelle ne peut passer cette convention sans être assisté, dans le contrat, par son tuteur ou son curateur. Toutefois, le législateur, à l’occasion de la loi du 23 mars 2019, permet désormais à la personne en charge de la mesure de protection de saisir le juge pour l’autoriser à conclure seule une convention matrimoniale, en vue de préserver les intérêts de la personne protégée (91). Un savant équilibre est opéré entre respect de la volonté du majeur protégé et sa protection.B.B.

d) Changement de régime matrimonial en présence d’enfants majeurs protégés

Depuis le 25 mars 2019, date d’entrée en vigueur de la loi du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, et plus particulièrement de son article 8 (92), le changement de régime matrimonial par un couple marié ayant au moins un enfant majeur protégé est traité spécifiquement. L’article 1397, alinéa 2, du Code civil, dispose en effet qu’en présence d’enfant « majeur faisant l’objet d’une mesure de protection juridique, l’information est délivrée à son représentant, qui agit sans autorisation préalable du conseil de famille ou du juge des tutelles ». Le décret du 22 juillet 2019 modifie l’article 1300 du Code de procédure civile. Le projet de modification de régime matrimonial est notifié aux personnes parties au contrat de mariage, aux enfants majeurs de chaque époux et, pour les majeurs protégés, « à leur représentant ». Si le traitement du sort de l’enfant majeur protégé était attendu, la formule n’est cependant pas dénuée d’ambiguïté. S’agit-il de tous les majeurs protégés ou seulement de celui placé sous tutelle ? En effet, en retenant le terme de « représentant », le législateur écarte tous les dispositifs fondés sur une autre technique : assistance… Même ainsi limitée, la lecture des travaux préparatoires de la loi et de la circulaire conduit à une certaine perplexité là encore, voire à une autre prudence. Le législateur ne semble pas inclure l’ensemble des outils fondés sur la représentation : mandat de protection future, époux habilité sur le fondement de l’article 219 du Code civil, habilitation familiale… Seule la tutelle est expressément visée. Ainsi, la circulaire a souligné que la réforme était justifiée pour que le tuteur « puisse apprécier la nécessité d’exercer le droit d’opposition ». S’il est certain que le tuteur est ainsi informé du projet et, qu’il peut former opposition dans des conditions qui n’ont pas été modifiées sans autorisation préalable du conseil de famille ou du juge, qu’en est-il pour le mandataire ? Un époux habilité ? Un proche habilité ?B.B.

e) Réforme de la protection des comptes bancaires

La protection des comptes bancaires est réformée par la loi du 23 mars 2019. L’autorisation judiciaire n’a plus qu’un champ résiduel. Aux termes des articles 427 et 501 du Code civil, la personne chargée de la mesure de protection peut désormais, sans autorisation judiciaire, procéder à l’ouverture, au placement de fonds, à la modification ou encore à la clôture des comptes ou livrets existants du majeur dans son établissement habituel. Le juge assurera son rôle protecteur, en ce qu’une autorisation demeure imposée dans deux cas :

• la clôture de comptes ou de livrets ouverts avant le prononcé de la mesure ;

• l’ouverture d’un autre compte ou livret auprès d’un nouvel établissement habilité à recevoir des fonds du public (93). Cette protection est étendue aux comptes pris en charge par des services de préposés d’établissements de santé et d’établissements sociaux ou médico-sociaux. Pour le reste, des garde-fous sont posés à l’article 501 du Code civil. Le juge peut, à tout moment de la mesure en vertu de son pouvoir de surveillance général, demander l’établissement et le contrôle des comptes de gestion, accompagnés des pièces justificatives. Il pourra ainsi s’assurer que ces actes sont intervenus dans l’intérêt exclusif du majeur (94).

La Cour de cassation a également été interrogée, dans le cadre d’une question prioritaire de constitutionnalité, sur l’étendue de la protection de cet article 427 du Code civil. Plus précisément l’Union départementale des associations familiales de l’Yonne, en qualité de curateur, souhaitait savoir si elle devait être autorisée à assister le majeur vulnérable dans l’ouverture d’un autre compte bancaire que celui déjà ouvert (95). Dans la formule antérieure à la réforme de la loi du 23 mars 2019, il résultait de l’article 427 du Code civil que : « La personne chargée de la mesure de protection ne peut procéder ni à la modification des comptes ou livrets ouverts au nom de la personne protégée, ni à l’ouverture d’un autre compte ou livret auprès d’un établissement habilité à recevoir des fonds du public. Le juge des tutelles ou le conseil de famille s’il a été constitué peut toutefois l’y autoriser si l’intérêt de la personne protégée le commande. » S’agissant d’une disposition générale à la protection des majeurs protégés, la Cour de cassation précise, dans son avis, que la personne s’applique non seulement au tuteur ou mandataire spécial, mais aussi au curateur. Le même enjeu se pose pour l’article 426 du Code civil portant sur la protection du logement de la personne vulnérable. Cette protection conduit souvent les praticiens à demander l’ouverture d’une mesure judiciaire, lorsque se pose la question de la vente du logement. Des précisions seraient utiles également pour un majeur sous habilitation familiale ou sous mandat de protection future.B.B.

f) Déjudiciarisation de l’acceptation pure et simple de la succession

Aux termes de l’article 9, I, 9°, de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, l’autorisation judiciaire préalable à une acceptation pure et simple d’une succession dont le bénéficiaire est un majeur sous tutelle est supprimée. Cette mesure est destinée à accélérer le traitement d’une succession en présence de successibles vulnérables. Afin d’assurer la protection du majeur vulnérable, le retrait du juge reste mesuré. Si le tuteur peut agir seul et accepter purement et simplement la succession, au regard des enjeux patrimoniaux importants de cet acte, et en particulier, l’engagement du majeur au-delà des forces de la succession, la dispense ne vaut que lorsqu’il est démontré que l’actif dépasse manifestement le passif. Le cas échéant, l’autorisation du conseil de famille ou du juge demeure un préalable indispensable (96). La déjudiciarisation emporte également une nouvelle mission pour le notaire chargé du règlement de la succession : la délivrance d’une attestation, préalable à l’établissement que l’actif dépasse manifestement le passif. Cette attestation sera un outil clé de la démarcation entre les acceptations pures et simples nécessitant une autorisation du juge et les autres. Le notaire se montrera prudent dans la délivrance de cette attestation et ne pourra ainsi pas la délivrer, sans avoir accompli quelques diligences préalables et avoir reçu des éléments de réponse, notamment de certaines prestations d’aides sociales, de créanciers… Seule l’hypothèse d’un notaire étant visée, cela peut conduire à solliciter un notaire pour le règlement d’une succession ne l’imposant pas. À défaut, comme lorsque le notaire sera dans l’impossibilité d’établir une telle attestation au regard des éléments portés à sa connaissance, l’autorisation du juge demeure nécessaire.B.B.

g) Déjudiciarisation du partage

Aux termes de l’article 9, I, 8°, de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, l’autorisation préalable du conseil de famille ou du juge est supprimée pour les partages effectués en présence d’un majeur, sauf opposition d’intérêts (97). Le juge doit toutefois toujours approuver l’état liquidatif. Le mouvement de déjudiciarisation se poursuit ainsi par touches successives. Avec l’entrée en vigueur de la loi du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités, le principe du partage judiciaire, en présence d’un majeur protégé, a été remis en cause. L’homologation judiciaire des partages a été remplacée par un régime d’autorisation préalable de procéder au partage, et d’une approbation par le conseil de famille ou le juge, après signature par le représentant. Il reste à déterminer ce qu’est une situation d’opposition d’intérêts. À l’évidence, il existe dès lors que le protecteur est également une partie au partage et ce, à plusieurs niveaux : estimation des biens, composition des lots, valorisation des soultes, modalités d’attribution des lots, etc. Il peut y avoir conflit d’intérêts également en cas de partage d’un prix de vente en démembrement de propriété, le représentant et le représenté intervenant, sous l’une ou l’autre des qualités de nu-propriétaire et d’usufruitier.B.B.

4°/ Redditions de compte et protecteur : simplification et déjudiciarisation de la gestion du patrimoine du majeur protégé

Les tuteurs doivent rendre compte de leur mission. Cela impose qu’ils rendent les comptes de gestion annuellement et qu’ils soient contrôlés sur ce point. La loi du 23 mars 2019 a opéré une distinction entre le traitement du tuteur du majeur vulnérable et celui du mineur en tutelle. Le directeur des services de greffe judiciaires n’intervient plus, depuis le 1er janvier 2020, dans le contrôle annuel du compte rendu établi par le tuteur du majeur (98) et par le curateur, dans le cadre d’une curatelle renforcée (99). Son rôle de contrôle est maintenu en revanche pour la tutelle des mineurs par principe, avec toutefois une possibilité de prévoir que la vérification des comptes sera faite par le subrogé tuteur ou par un professionnel qualifié lorsque les ressources du mineur le permettent et que l’importance du patrimoine le justifie (100). Là encore, en grande partie, cette évolution résulte d’une certaine déception dans la réalité/efficacité du contrôle effectué en la matière. Pour rendre le contrôle plus effectif, le contrôle est désormais opéré par le subrogé-tuteur ou le cotuteur ou par une personne qualifiée pour vérifier et approuver les comptes, en cas d’absence d’un de ces deux acteurs ou lorsque l’importance et la composition du patrimoine le justifient. La solution paraît réaliste. Si le juge, au prononcé de la mesure, a organisé le mode de contrôle, les services judiciaires n’ont à être alertés qu’en cas de difficultés. Par ailleurs, des mesures complémentaires subsistent :

• inventaire des biens : désormais dans un délai de transmission de trois mois pour les seuls biens corporels et une augmentation du délai à six mois pour les autres biens, au regard des difficultés pratiques dénoncées. Le tuteur en assure toujours l’actualisation en cours de mesure (101) ;

• budget prévisionnel.

Les juges seront donc sans aucun doute plus sévères si des défaillances devaient être constatées dans la réalisation de ces outils de bonne gestion. Ils peuvent, le cas échéant, faire nommer un technicien : commissaire-priseur, huissier de justice ou notaire, aux frais du tuteur pour procéder à l’inventaire (102). La décision peut également être prise à l’ouverture de la tutelle pour les biens corporels.

La personne chargée de la mesure de protection bénéficie d’une plus grande autonomie dans sa gestion du patrimoine du majeur vulnérable. Elle peut désormais, sous sa propre responsabilité, décider de recours à des administrateurs particuliers (103). Elle n’a donc plus besoin d’une autorisation judiciaire. La rémunération de ces administrateurs doit être incluse dans les frais de gestion. De la même manière, par la réforme opérée par la loi du 23 mars 2019, le tuteur peut conclure librement un contrat avec un tiers pour la gestion des valeurs mobilières et instruments financiers de la personne protégée (104). Un encadrement minimal est prévu :

• il doit le choisir en fonction de son expérience professionnelle et de sa solvabilité ;

• le contrat peut être résilié à tout moment au nom de la personne protégée.

À la fin de la mission, le tuteur établit le compte de gestion des opérations intervenues depuis l’établissement du dernier compte et le soumet à la vérification et à l’approbation prévues aux articles 511 à 513-1 du Code civil. Il remet une copie des cinq derniers comptes de gestion et du compte final, selon le cas, à la personne devenue capable, à ses héritiers ou à la personne nouvellement désignée pour assurer la mesure de protection (105).

La personne chargée de la mesure de protection a une plus grande liberté de gestion, ce qui lui permet d’être plus efficace dans l’intérêt du majeur protégé. La contrepartie est que la protection des droits des majeurs protégés est assurée, plutôt a posteriori, par la mise en jeu de la responsabilité du tuteur ou du curateur et la responsabilité du professionnel intervenant pour réaliser l’acte. Le juge demeure présent, dans cette protection, en cas de risque d’opposition d’intérêts ou de difficultés dont il est alerté, en vertu de son pouvoir de surveillance général. La fin de l’année 2019 se clôt ainsi sur 16 arrêts ayant conduit au dessaisissement du mandataire judiciaire à la protection des majeurs. La Cour de cassation rappelle qu’en vertu de l’article 417 du Code civil, « le juge des tutelles peut dessaisir les personnes chargées de la protection de leur mission en cas de manquement caractérisé dans l’exercice de celle-ci, après les avoir entendues ou appelées (106) ». Le mandataire a été dessaisi de toutes les mesures de protection qu’un juge des tutelles lui avait confiées.B.B.

Notes : 

1 JO 16 oct. 2015.
2 J. Combret et A. Houis, « Personne protégée – Focus sur la représentation du mineur non émancipé », JCP N, n° 50, 14 déc. 2018, 1360.
3 C. civ., art. 496.
4 JO 31 déc. 2008.
5 JO 24 mars 2019.
6 JO 24 juill. 2019.
7 C. civ., art. 1397.
8 D. n° 2019-756 du 22 juill. 2019, art. 5.
9 En ce sens, notamment : CA Paris, 26 avr. 2017, n° 16/16712.
10 A. Tani, « État des lieux jurisprudentiel du changement de régime matrimonial, ou la grande rareté des refus d’homologation », Dr. fam. 2017, étude 15.
11 C. civ., art. 507.
12 V. infra, n° 43.
13 C. civ., art. 387-3, al. 2.
14 C. civ., art. 507-1. V. infra, n° 42.
15 JO 23 mai 2019.
16 JO 27 sept. 2019.
17 Civ. 2e, 3 oct. 2018, n° 17-27.510.
18 https://www.defenseurdesdroits.fr/publications/rapports/rapports-thematiques/protection-juridique-des-majeurs-vulnerables. V. sur le sujet B. Eyraud, J. Minoc, C. Hanon, Choisir et agir pour autrui ? Controverse autour de la Convention de l’ONU relative aux droits des personnes handicapées, Doin, coll. Polémiques, 2018. La disposition n’est cependant pas d’application directe : CE ass., 11 avr. 2012, n° 322326, même si elle a pu être invoquée récemment : Civ. 1re, 17 avr. 2019, n° 18-14.250.
19 V. A. Caron Déglise, Rapport de mission interministérielle, L’évolution de la protection juridique des personnes : reconnaître, soutenir et protéger les personnes les plus vulnérables, 2018.
20 L. n° 2019-222 du 23 mars 2019, art. 29, 1° et 2°. N. Peterka, « Mandat de protection future – Primauté du primat du mandat de protection future sur tout autre dispositif de protection », JCP N, 5 juill. 2019, n° 27, 1236.
21 Nancy, 7 nov. 2016, RG n° 16/02433.
22 C. civ., art. 485. Civ. 1re, 4 janv. 2017, n° 15-28.669.
23 Civ. 1re, 17 avr. 2019, n° 18-14.250.
24 Civ. 1re, 13 juin 2019, n° 18-19.079.
25 C. civ., art. 494-1. V. N. Peterka, « Le nouveau visage de l’habilitation familiale », Sol. Not. Hebdo 2019, n° 15, p. 16. S. Bottineau et V. Depadt, « L’habilitation familiale : une mesure qui reste à conseiller avec prudence », JCP N, 5 avr. 2019, 1158.
26 L. n° 2019-222 du 23 mars 2019, art. 29.
27 C. civ., art. 494-8, al. 2.
28 C. civ., art. 477-1.
29 Civ. 3e, 20 déc. 2017, n° 16-27.507.
30 C. civ., art. 494-5, al. 2.
31 C. civ., art. 494-3.
32 N. Peterka, L. Fabre, S. Moisdon-Chataignier, P.-A. Soreau et A. Tani, « Personnes vulnérables – De la jurisprudence à la pratique notariale », JCP N, n° 27, 5 juillet 2019, 1226.
33 C. civ., art. 425, al. 1er.
34 Civ. 1re, 13 févr. 2019, n° 18-13.386.
35 Civ. 1re, 6 mars 2019, n° 18-13.854.
36 Rép. min., n° 14181 : JOAN 15 oct. 2019.
37 JO 24 mars 2019, art. 95.
38 JO 19 sept. 2019, art. 8.
39 COJ, art. L. 213-4-1 et s.
40 L. n° 2019-222 du 23 mars 2019, art. 95.
41 Rapp., p. 39.
42 Rapp. Caron-Déglise, op. cit., p. 56.
43 CPC, anc. art. 1260-1 à 1260-12.
44 CPC, art. 1211 et s.
45 V. CPC, art. 1214, 1218, al. 1er, 1218-1, 1222, 1226, 1227, 1228, 1229, 1230-1, 1239-2 et 1243. D. n° 2019-756, art. 3, 1°, 6° a, 7° a), 12° a) et b), 15° a) et b), 16°, 17° b), 18°, 19° a), et 22°).
46 C. civ., art. 494-3, al. 3.
47 C. civ., art. 494-5, al. 2.
48 V. supra, n° 14.
49 L. n° 2019-222, 23 mars 2019, art. 29. C. civ., art. 494-3.
50 C. civ., art. 1220-3.
51 C. civ., art. 442 et 432.
52 CPC, art. 1220.
53 CPC, art. 1225, al. 1er.
54 CPC, art. 1225, al. 2.
55 CPC, art. 1225, al. 3.
56 C. civ., art. 431. CPC, art. 1219-1.
57 JO n° 0301, 28 déc. 2019.
58 CPC, art. 1216-1.
59 CPC, art. 1216-2.
60 CPC, art. 1216-3.
61 CPC, art. 1214-1.
62 CPC, anc. art. 425.
63 CPC, anc. art. 1225.
64 CPC, art. 425. D. n° 2019-756, art. 2.
65 CPC, art. 1214-1. D. n° 2019-756, du 22 juill. 2019, art. 3, 4°.
66 CPC, art. 426.
67 CPC, art. 427.
68 CPC, art. 428.
69 CPC, art. 1220-1, al. 4.
70 CPC, art. 1225.
71 CPC, art. 1226, al. 1er.
72 C. civ., art. 430, al. 2.
73 CPC, art. 1243-1.
74 CPC, art. 1244.
75 CPC, art. 1226 et s.
76 C. civ., art. 494-3, in fine.
77 CPC, art. 1217.
78 Civ. 1re, 3 avr. 2019, n° 18-14.880.
79 V. E. Putman, « Les aspects procéduraux de la protection des majeurs vulnérables au regard des décrets des 5 décembre 2008 et 23 décembre 2009 », LPA, 18 mars 2010, n° 220, p. 15-17.
80 Civ. 1re, 12 févr. 2014, n° 13-13.581.
81 Civ. 1re, 19 sept. 2019, n° 18-19.570.
82 V. Civ. 1re, 12 juill. 2012, n° 11-13.161. Civ. 2e, 7 avr. 2016, n° 15-12.739.
83 TI Saint-Omer, 3 mai 1989, JCP N, 1990, II, p. 89, note T. Fossier.
84 C. civ., art. 1160.
85 C. civ., art. 414-3.
86 Civ. 1re, 6 déc. 2018, avis, n° 15015.
87 Civ. 1re, 26 juin 2019, n° 18-15.830.
88 C. civ., art. 460.
89 C. civ., art. 460.
90 C. civ., art. 249.
91 C. civ., art. 1399, al. 3.
92 JO 24 mars 2019.
93 C. civ., art. 427, al. 1er et 5.
94 C. civ., art. 501.
95 Civ. 1re, 6 déc. 2018, avis n° 15016.
96 C. civ., art. 507-1.
97 C. civ., art. 507.
98 CPC, art. 512.
99 C. civ., art. 472, al. 3.
100 CPC, art. 511.
101 C. civ., art. 503, al. 1er.
102 C. civ., art. 503, in fine.
103 C. civ., art. 500, al. 2.
104 C. civ., art. 500, al. 3.
105 C. civ., art. 514.
106 Civ. 1re, 4 déc. 2019, n° 18-25.867, n° 18-25.870, n° 18-25.871, n° 18-25.872, 18-25.873, n° 18-25.875, n° 18-25.879, n° 18-25.980, n° 18-25.881, n° 18-25.882, n° 18-25.884, n° 18-25.885, 18-25.886, n° 18-25.888, n° 18-25.889, n° 18-25.890.

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