JUIN 2014-JUIN 2015 : STABILITÉ ET CADRAGE, EN ATTENDANT UN NOUVEAU DÉPART…

Des arrêts rendus le 11 février 2015 et le 10 juin 2015 par la Cour de cassation apportent une nouvelle pierre à la construction du régime de la clause excluant le parent survivant de l’administration légale (et par contrecoup du droit de jouissance légale) des biens donnés ou légués aux enfants mineurs (C. civ., art. 389-3, al. 3).

On se souvient qu’il y a peu la Cour avait mis fin à une controverse deux fois centenaire en affirmant, dans un arrêt du 6 mars 2013, que la clause portait aussi bien sur les biens donnés ou légués stricto sensu, que sur ceux qui reviennent aux enfants au titre de leur réserve(1). Le texte ne vise pas moins les biens donnés ou « légués ». Quid si la clause existe mais qu’il n’y a pas de legs, les biens visés revenant aux enfants par le simple jeu de la dévolution légale ?

Telle était la question soumise à la Cour de cassation dans l’affaire qui vint devant elle le 11 février 2015 ( 001)(2). En l’espèce, M. X était décédé en laissant à sa succession ses deux enfants mineurs issus de son mariage, dissous par divorce, avec Mme Y. Par testament olographe, il léguait un tiers de ses biens à sa sœur et, pour le reste, se contentait de déclarer : « Je suis opposé à ce que mon ex-épouse administre et gère mon patrimoine qui reviendra à mes enfants et confie cette mission exclusivement à ma sœur Patricia Z. qui se fera le cas échéant assister de mon père »(3). La mère des enfants, qui perdait l’administration légale et par conséquent le droit de jouissance légale, prétendait que la clause était inefficace, faute de legs et les juges d’appel lui avaient donné raison. La décision est cassée au visa des articles 1134, 383 et 389-3, alinéa 3, du Code civil.

Le raisonnement utilisé a de quoi surprendre : il déduit de la clause l’existence du legs, ce qui permet de rendre ladite clause efficace… Certes, l’émolument de l’enfant est augmenté puisque le surplus des revenus des biens dévolus aux enfants (déduction faite des charges liées à la gestion des biens et à l’entretien des enfants) enrichira leur patrimoine et non celui de leur mère. Mais on observera que ce qui s’accroît n’est pas ce qui revient aux enfants au titre de la succession mais, ultérieurement, le patrimoine constitué à partir de ces biens (un legs de bien futurs, un legs de biens virtuels ?). Plutôt que d’inventer un legs pour respecter la lettre de l’article 389-3, il eût été plus simple d’invoquer son esprit : par « bien donnés ou légués », il faut entendre tous les biens transmis à titre gratuit aux enfants, l’existence de la clause prouvant cette intention, quand bien même les biens en question constitueraient la réserve des descendants.

La Cour de cassation a toutefois réitéré son analyse dans un arrêt du 10 juin 2015(4). En l’espèce, le père avait institué son conjoint légataire universelle et légataire particulière d’un certain nombre de biens, en indiquant que « “tout le reste de ses biens et œuvres d’art” reviendrait à son fils, issu d’une précédente union, et que, si, à la date de son décès, son enfant était encore mineur, la mère de celui-ci n’aurait “ni l’administration légale ni la jouissance légale” des biens recueillis dans sa succession », lesquels seraient administrés par un ami, qu’il désignait. Les juges du fond avaient donné raison à la mère qui prétendait qu’aucun bien particulier n’avait été donné ou légué. Selon la Cour de cassation, « en statuant ainsi, alors que B… X…-Y… s’est vu léguer “tout le reste” des biens et œuvres d’art de son père, ainsi que les fruits attachés à la jouissance légale dont sa mère a été privée, la cour d’appel a violé le texte susvisé ». En privant la mère du droit de jouissance légale, le père aurait donc consenti à l’enfant un legs des fruits attachés à cette jouissance. Ainsi précisé, le raisonnement de la Cour n’en paraît que plus (inutilement) alambiqué(5).

Plusieurs décisions rendues sur l’année d’étude ont précisé les conditions et le régime de l’audition du mineur en justice.

Aux termes des articles 388-1 du Code civil et 338-4 du Code de procédure civile, dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet. Lorsque la demande d’audition est formée par le mineur, elle est même de droit. Elle ne peut dès lors être refusée, comme le rappelle la première chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt en date du 18 mars 2015, que si l’une des deux conditions énoncées n’est pas présente ( 002)(6). Le refus peut ainsi être motivé par l’absence de discernement du mineur ou parce que le mineur n’est pas concerné par la procédure(7). Cet arrêt de cassation, rendu sur le fondement des deux dispositions précitées, est intéressant à deux égards relativement à la motivation du refus d’audition, lorsque celle-ci est de droit.

En premier lieu, négativement, la motivation ne peut pas résider dans le défaut d’intérêt du mineur. En retenant ce motif pour justifier leur refus d’audition du mineur, les juges d’appel ont ajouté une condition non prévue par la loi, ce qui explique la cassation. Si l’analyse juridique ne semble pas discutable, la solution est plus douteuse en termes d’opportunité. L’audition a pour but la protection du mineur en favorisant la prise en compte de sa parole. Mais si celle-ci contrevient à son intérêt, les juges devraient pouvoir la refuser, même si la demande émane du mineur.

En second lieu, positivement, la motivation doit être expressément développée au regard de l’une des conditions visées(8). Or, le seul âge de l’enfant, 9 ans en l’espèce, est insuffisant à caractériser une absence de discernement. L’arrêt est significatif d’une tendance des juges du fond à déduire de l’âge, c’est-à-dire d’un critère objectif, une absence ou non de discernement. Un enfant âgé de moins de 10 ans sera souvent considéré comme n’ayant pas une maturité suffisante, une distance nécessaire par rapport à ses père et mère en particulier(9). Cette affaire montre toute la difficulté d’apprécier le discernement du mineur sans l’avoir entendu… Comment les juges du fond peuvent-ils apprécier concrètement l’absence de maturité du mineur sans l’avoir auditionné, si des éléments de fait précis ne leur ont pas été apportés par ailleurs ? Deux pistes de réflexion peuvent être mises en exergue : le Défenseur des droits propose de poser une présomption de discernement quand l’enfant demande à être entendu(10) ; une proposition de loi relative à l’autorité parentale et à l’intérêt de l’enfant suggère quant à elle que l’audition de l’enfant ne puisse être refusée que si son intérêt le justifie. Il apparaît en effet plus satisfaisant pour la prise en compte de la parole de l’enfant de l’auditionner par principe quand il en fait la demande, le refus ne pouvant être prononcé que sur preuve contraire, notamment la preuve de son défaut d’intérêt.

De plus, la Cour de cassation, dans un arrêt du 28 janvier 2015, a précisé le régime de l’audition sur un point inédit(11). En l’espèce, dans le cadre d’une procédure de divorce, l’audition des deux enfants avait été réalisée par le conseiller de la mise en état. La mère faisait grief à l’arrêt d’avoir été rendu par une formation qui ne comprenait pas le juge ayant procédé à l’audition des enfants et d’avoir fixé la résidence habituelle des enfants au domicile du père, avec limitation de son droit de visite et d’hébergement. Or, selon l’auteur du pourvoi, le juge a l’obligation d’entendre lui-même le mineur lorsqu’il statue dans une procédure relative à un enfant et lorsque l’audition est ordonnée par une formation collégiale, soit par la formation elle-même, soit par un membre désigné de la formation, aux termes de l’article 338-8 du Code de procédure civile. Ce n’est que lorsque l’intérêt du mineur le commande que le juge peut désigner un tiers pour procéder à l’audition sur le fondement de l’article338-9 du Code de procédure civile. La mère invoquait donc la violation des articles 388-1 du Code civil, 12 de la Convention de New York et 338-8 et 338-9 du Code de procédure civile. La Cour précise quel’article 338-8 du Code de procédure civile n’est pas applicable à l’audition à laquelle procède le conseiller de la mise en état ( 003). Pour le reste, elle indique de manière plus générale que le moyen est inopérant, les enfants ayant été entendus au cours de la mise en état et non sur décision de la formation collégiale.

La solution paraît justifiée tant par la lettre des textes sur l’audition du mineur en justice que par le rôle du conseiller de la mise en état. Ce dernier doit en effet mettre le dossier en l’état d’être jugé afin de faciliter la mission de la formation de jugement. L’audition de l’enfant mineur entre donc dans ses prérogatives. Il communiquera ensuite les éléments recueillis à la formation collégiale dans le cadre d’un rapport oral qu’il réalisera à l’audience avant les plaidoiries(12). Les juges du fond pourront librement apprécier les éléments rapportés. La protection des droits du mineur est effectivement assurée puisque sa parole est prise en compte avant la décision.

Les mesures alternatives à une mesure de protection judiciaire sont à l’honneur dans la période étudiée. Le mandat de protection future, la fiducie, la promesse de porte-fort ou, plus récemment l’habilitation familiale, sont autant d’outils susceptibles de réduire le nombre de mesures de protection judiciaire.

Le mandat de protection future. – En dépit de l’intérêt de la doctrine et des praticiens pour ce contrat(13), le mandat de protection future demeure d’application restreinte. Entre 2009 et 2014, seuls 2 753 mandats auraient été mis en œuvre, d’après la direction générale de la cohésion sociale, et 5 000 mandats auraient été contractés, selon le Conseil supérieur du notariat.

Lorsque ce dernier est mis en œuvre, comme l’an passé, le contentieux semble se concentrer sur sa révocation. Sur le fondement de l’article 483, 4^o, du Code civil, le mandat mis à exécution prend fin par sa révocation prononcée par le juge des tutelles à la demande de tout intéressé lorsqu’il s’avère que les conditions de l’article 425 du Code civil ne sont pas réunies ou lorsque l’exécution du mandat est de nature à porter atteinte aux intérêts du mandant. À titre d’illustration, on citera un arrêt de la cour d’appel de Nancy en date du 27 février 2015, révoquant le mandataire pour cause d’inaptitude. En l’espèce, il était d’abord reproché au mandataire (le fils de la personne vulnérable) de ne pas avoir fait preuve de diligence pour la mise en œuvre du mandat. Dès février 2014, un certificat médical d’un médecin spécialiste inscrit sur la liste du procureur de la République constatait que la mère était atteinte de troubles psychiatriques, d’une défaillance prononcée de ses capacités de jugement, de raisonnement, de discernement et d’une perte importante de la vision. Pourtant, le mandataire avait mis plusieurs mois avant de mettre en œuvre le mandat. Cette carence a été jugée contraire aux intérêts de la mère qui aurait pu passer des actes susceptibles de lui causer préjudice. Par la suite, le mandataire a fait preuve de déloyauté dans l’exécution de sa mission, en déménageant par exemple des meubles de l’intéressée(14). Le juge met un terme au mandat et décide d’une curatelle renforcée, avec désignation d’un mandataire judiciaire compte tenu de la gravité du conflit familial né entre les enfants de la mère.

Cependant, le mandat de protection future a du potentiel. On peut même craindre qu’une personne faisant l’objet d’une procédure aux fins d’ouverture d’une mesure de protection judiciaire ou déjà soumise à une mesure de protection judiciaire, par définition une curatelle ou une sauvegarde de justice, puisque la personne sous tutelle ne peut conclure de mandat de protection future via son représentant, soit tentée d’imposer au juge sa volonté en contractant un mandat de protection future. Un arrêt rendu par la cour d’appel de Versailles, le 21 janvier 2015, illustre cette délicate articulation entre mandat de protection future et curatelle renforcée(15). Le mandat de protection future avait été éteint par l’ouverture d’une mesure de curatelle renforcée, mais quelques jours après l’ouverture de ladite mesure, désignant la mère du majeur protégé comme curatrice, le majeur protégé avait confié un mandat de protection future à sa mère et à son mari et ce, avec l’assistance de son curateur. Devant la volonté du majeur protégé, de la curatrice et du mari de la curatrice de maintenir le mandat de protection future existant et de supprimer la mesure de curatelle, les juges d’appel avaient fait droit à la demande. La motivation est particulièrement intéressante. Elle est fondée sur la volonté de la personne protégée. Une certaine prudence semble devoir s’imposer néanmoins : la volonté de la personne protégée qu’a entendu privilégier le législateur de 2007 ne coïncide pas toujours avec son intérêt(16).

Enfin, pour perfectionner l’outil, le sécuriser et ainsi accroître son attractivité, deux problèmes sont actuellement discutés dans le cadre du projet de loi n^o 1994 relatif à l’adaptation de la société au vieillissement(17).

Le premier problème est relatif à la durée du mandat. Actuellement, le mandat ne connaît pas de limitation de durée. Cette lacune a paru critiquable aux auteurs du projet de loi. Un réexamen régulier du contrat leur a semblé plus protecteur des intérêts du mandant ou de la personne à protéger. Dans le cadre d’un mandat de protection future pour soi, il serait l’occasion de vérifier l’évolution de la santé du mandant et éventuellement de revoir l’étendue des prérogatives confiées au mandataire. Dans le cadre d’un mandat de protection future pour autrui, cette nécessité de renouvellement expresse permettrait de rediscuter de l’intérêt du maintien du mandat, lorsque les parents d’adultes handicapés vieillissent et sont eux-mêmes atteints par une incapacité. La petite loi, telle que votée par l’Assemblée nationale en première lecture, le 17 septembre 2014, avait prévu une durée maximale de cinq ans, à l’instar des mesures de protection judiciaire depuis la loi de 2007(18), ainsi que des modalités de renouvellement prévues par décret. À l’issue des discussions au Sénat, ces propositions ont été abandonnées car jugées source de complexité : une durée limitée créerait davantage de contraintes et ferait courir le risque à la personne protégée de ne plus l’être en cas d’oubli de renouvellement. De plus et surtout, elles semblent inutiles, car contrairement à une mesure de protection judiciaire, le mandat est révocable à tout moment tant qu’il n’a pas pris effet et le mandataire peut y renoncer.

La seconde question concerne la publicité du mandat de protection future. L’absence de publicité a souvent été dénoncée, notamment à l’occasion du 102^e Congrès des notaires de France sur les personnes vulnérables(19). Pour les auteurs du projet, tout mandat de protection future conclu ou renouvelé devrait être enregistré au fichier central des dispositions de dernières volontés afin que certains professionnels du droit aient connaissance de son existence (juge des tutelles, procureurs de la République, notaires ou encore avocats). Cette publicité est nécessaire pour des raisons de sécurité juridique : grâce à elle, il n’y aura plus d’incertitude sur l’existence ou non d’un mandat de protection future au moment où l’altération des facultés mentales est constatée. En séance, le gouvernement a cependant fait adopter un amendement : le mandat ne sera pas enregistré au fichier central des dispositions de dernières volontés, mais « publié par une inscription sur un registre spécial dont les modalités et l’accès sont réglés par décret en Conseil d’État ». Telle est la formulation qui résulte du texte adopté par le Sénat le 19 mars 2015 et confirmé en deuxième lecture à l’Assemblée nationale le 17 septembre 2015 et au Sénat le 28 octobre 2015. Le choix du fichier central des dispositions de dernières volontés n’apparaissait en effet pas judicieux pour deux raisons essentielles. D’abord, un mandat est mis en œuvre au moment de l’altération des facultés mentales de la personne à protéger et non pas lors de son décès. Ensuite, la question des mandats sous seing privé n’était pas réglée avec le fichier central des dispositions de dernières volontés.

La fiducie. – Un autre outil connaît des débuts difficiles depuis sa reconnaissance tardive en 2007 : la fiducie(20). Si les applications commencent à être régulières en droit des affaires, les réticences subsistent lorsqu’il est question de l’employer dans un cadre familial ou pour assurer la protection d’une personne vulnérable. Or, l’instrument peut être intéressant. Si une utilisation généralisée à l’ensemble du patrimoine de la personne protégée doit être réalisée avec prudence, puisque l’intéressé serait alors privé de toute place dans la vie civile, son patrimoine devenant une coquille vide, une utilisation ciblée peut être pertinente pour certains biens complexes en raison de leurs caractéristiques propres : valeurs mobilières, immeubles, œuvres d’art, etc., ou du fait d’événements extérieurs. L’instrument peut assurer une protection très efficace. En effet, alors qu’une personne vulnérable, notamment un majeur sous tutelle, se trouve soumise aux aléas d’une bonne ou mauvaise gestion de son tuteur, en présence d’un fiduciaire, le fiduciant est protégé des risques de la gestion. Les biens étant isolés dans un patrimoine fiduciaire, les effets de la gestion ne se produisent ainsi pas dans le patrimoine de la personne protégée. Le régime juridique retenu par le législateur français conduit néanmoins à nuancer le propos.

La promesse de porte-fort. – La Cour de cassation, dans un arrêt du 16 avril 2015, rappelle l’intérêt de la promesse de porte-fort en cas d’altération des facultés mentales et d’absence d’un mandat ou d’une mesure de protection judiciaire pour assurer la protection de la personne vulnérable(21). Le protecteur spontané doit cependant être attentif aux effets de la promesse, comme le montre cette décision. En l’espèce, une majeure avait été admise au sein d’un établissement spécialisé. Le contrat, en date du 10 novembre 2008, avait été signé par son fils sous la mention suivante : « Dûment mandaté à cet effet et se portant en tout état de cause fort de l’exécution des engagements souscrits au titre du présent contrat ». Les frais de séjour n’ayant pas été réglés, le contractant l’assigna en paiement. Les juges d’appel ne firent pas fait droit à la demande aux motifs que si celui qui se porte fort de l’exécution de l’engagement d’un tiers s’engage accessoirement à l’engagement principal souscrit par le tiers lorsque ce dernier ne l’exécute pas lui-même, encore faut-il qu’un tiers se soit engagé à titre principal. Or la majeure n’avait pas la capacité de s’engager par elle-même et n’avait pas pu l’être par le truchement de son fils, qui n’avait pas été désigné tuteur. Sans surprise, la décision est cassée pour violation del’article 1120 du Code civil. Si en vertu de l’effet relatif des contrats, on ne peut, par principe, s’engager ou stipuler en son propre nom, que pour soi-même, on peut néanmoins se porter fort pour un tiers, en promettant le fait de celui-ci ; sauf l’indemnité contre celui qui s’est porté fort ou qui a promis de faire ratifier, si le tiers refuse de tenir l’engagement. Ainsi, comme le rappelle la Cour de cassation, celui qui se porte fort prend un engagement personnel autonome ( 004). Le promettant s’engage à obtenir le consentement d’un tiers à son égard et, le cas échéant, à assumer les conséquences de l’inexécution de l’engagement promis, soit le paiement d’une indemnité(22). En conséquence, le fils était bien tenu de l’engagement, la mère étant restée un tiers à l’acte. Dans le cadre de la réforme du droit des contrats, l’article 1205 du projet reprend cette solution, tout en clarifiant la formule : « le promettant est libéré de toute obligation si le tiers accomplit le fait promis. Dans le cas contraire, il peut être condamné à des dommages et intérêts. Si le tiers ratifie la promesse faite pour lui, il est engagé à compter de sa ratification et peut se prévaloir de l’engagement depuis la date à laquelle il a été souscrit par le promettant ».

L’habilitation familiale. – En application des articles 1^er et 3 de la loi n^o 2015-177 du 16 février 2015 (JO 17 févr.) relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures, le gouvernement a été habilité à mettre en place, par voie d’ordonnance, un nouveau dispositif : l’habilitation familiale. Cet instrument doit permettre à l’un des membres proches de la famille, et plus précisément, la formule ayant été jugée trop vague, à un ascendant, un descendant ou un collatéral privilégié, au partenaire ou au concubin d’un majeur hors d’état de manifester sa volonté, de représenter ou de passer certains actes en son nom sans qu’il soit besoin de prononcer une mesure de protection judiciaire. Finalement les auteurs de l’ordonnance n^o 2015-1288 du 15 octobre 2015 portant simplification et modernisation du droit de la famille, ont retenu l’orientation de la représentation et non celle de l’assistance ou de l’autorisation. D’application subsidiaire par rapport au mandat de protection future, à la représentation en général, qu’elle soit conventionnelle ou judiciaire, aux règles relatives aux droits et devoirs respectifs des époux et aux règles des régimes matrimoniaux, spécialement la représentation de l’article 219 du Code civil, l’habilitation familiale met l’accent sur la solidarité familiale. Ouverte aux conditions de l’article 425 du Code civil comme les autres mesures de protection judiciaire, cette habilitation judiciaire, qui ne peut être mise en place que si elle est nécessaire, permet la représentation de la personne vulnérable par un enfant ou un petit-enfant, le père, la mère, le frère ou la sœur, et (à moins que la communauté de vie n’ait cessé entre eux) par le partenaire avec lequel elle a conclu un pacte civil de solidarité ou le concubin, avec des prérogatives qui varieraient selon la qualité du représentant. La mesure d’habilitation familiale apparaît finalement comme une nouvelle mesure de protection judiciaire, en plus de la sauvegarde de justice, de la curatelle ou de la tutelle. Un commentaire approfondi dans un prochain numéro de cette revue sera l’occasion de préciser l’articulation à opérer avec les mesures existantes, l’incapacité d’exercice que l’habilitation entraîne, ainsi que les modalités de contrôle retenues pour assurer la protection de l’intérêt du majeur concerné et le respect de sa volonté.

Durée de la mesure. – Afin que la mesure de protection judiciaire soit adaptée à l’évolution de la capacité naturelle du majeur protégé, la loi n^o 2007-308 du 5 mars 2007 (JO 7 mars) a imposé une durée limitée pour toute mesure. Ainsi, aux termes de l’article 441 du Code civil, la mesure ne peut pas excéder cinq ans, mais peut être renouvelée éventuellement pour une durée plus longue, par décision spécialement motivée et sur avis conforme d’un médecin inscrit sur la liste dressée par le procureur de la République, si l’état du vulnérable n’apparaît pas manifestement susceptible de connaître une amélioration selon les données acquises de la science, sans qu’un plafond ait été prévu. La Cour de cassation fait une application rigoureuse de ces éléments, comme en atteste encore récemment l’arrêt précité du 13 mai 2015(44) remettant en cause, à l’occasion du renouvellement d’une mesure, la durée retenue de dix ans, au motif que cette solution n’avait pas été spécialement motivée et ne reposait sur aucune indication issue du certificat médical.

Avec la loi n^o 2015-177 du 16 février 2015 (JO 17 févr.) relative à modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans le domaine de la justice et des affaires intérieures, le législateur a tenu compte de la détresse psychologique, notamment, des familles de personnes protégées lorsque la pathologie de celle-ci nécessitera, à l’évidence, un renouvellement au bout de cinq ans, c’est-à-dire un temps finalement court par rapport à la première procédure déjà éprouvante. Par ailleurs, il a pris en considération le risque que les juges ne parviennent pas à renouveler dans les délais les mesures de protection, et que la personne vulnérable se trouve sans protection(45). Désormais, dès l’ouverture de la mesure, une durée dans la limite de dix ans peut être retenue, pour la tutelle, sur décision spécialement motivée du juge des tutelles et sur avis conforme d’un médecin inscrit sur la liste mentionnée à l’article431 du Code civil constatant que l’altération des facultés personnelles de l’intéressé n’apparaît pas manifestement susceptible de connaître une amélioration selon les données acquises de la science. Elle peut être renouvelée pour une même durée, et éventuellement pour une durée plus longue, sous les conditions énoncées, sans pouvoir excéder vingt ans.

Primauté de la famille et volonté de la personne à protéger. – La loi n^o 2007-308 du 5 mars 2007 a réaffirmé le caractère familial de la protection tout en inscrivant dans les textes la primauté du choix par le majeur concerné de la personne chargée de cette protection (C. civ., art. 445). Or préférence familiale et respect de la volonté du majeur entrent parfois en conflit. Dans une affaire jugée par la cour d’appel de Douai le 15 janvier 2015(46), la mesure avait été ouverte à la demande du fils. Le père avait émis le vœu que ni sa femme ni son fils ne soient curateur. Le juge nomme un tiers professionnel. Le fils fait appel en invoquant le principe de priorité familiale… et en s’inquiétant du coût de la gestion par un tiers du patrimoine de son père. Celui-ci réitère son opposition et émet le vœu que la personne nommée poursuive sa mission. Se référant à la volonté exprimée par la personne protégée (dont elle vérifie le consentement éclairé) et après avoir vérifié la soutenabilité financière de la mesure, la cour d’appel confirme le choix des premiers juges tout en nommant le fils comme subrogé tuteur. Tout est affaire d’équilibre : il appartient au juge de faire la pesée entre les intérêts mais aussi entre les sentiments en présence tant il est vrai que dans un contexte familial la dimension humaine des choses pèse de tout son poids. Dire que le juge doit avoir pour unique boussole la meilleure protection possible de la personne vulnérable est essentiel, mais ne résout pas forcément les problèmes. Ainsi, dans une affaire jugée par la cour d’appel de Versailles le 7 janvier 2015(47), le conflit entre mère et sœur, d’une part, et père, d’autre part, s’était cristallisé autour du jeune majeur à protéger. Pour en sortir, le juge des tutelles avait confié la tutelle à l’UDAF, au grand dam de la sœur qui jusque-là s’occupait de son frère. La cour d’appel confirme, tout en soulignant que la mesure ne doit pas être ressentie par la sœur comme une sanction. On peut en douter… Aucun doute n’est permis, en revanche, lorsqu’il s’agit d’écarter le conjoint au motif que la personne à protéger est animée par la volonté constante de divorcer(48) ou de refuser de confier la tutelle à la mère pour un majeur frappé, au titre de sa mise à l’épreuve, d’une interdiction pénale d’entrer en relation avec celle-ci(49), (50).

Mandataire judiciaire à la protection des majeurs. – L’encadrement des fonctions de mandataire judiciaire à la protection des personnes, entamé avec la loi n^o 2007-308 du 5 mars 2007, se poursuit. On sait que ces fonctions peuvent, « si l’intérêt de personne hébergée ou soignée dans un établissement de santé ou dans un établissement social ou médicosocial le justifie », être confiées à une personne ou à un service préposé de l’établissement inscrit sur une liste des mandataires judiciaires à la protection des majeurs. Cette personne ou ce service exerce leurs fonctions dans les conditions fixées par décret (C. civ., art. 451). Conformément aux dispositions des articles L. 472-6 du Code de l’action sociale et des familles et L. 11-4 du Code de la santé publique, les établissements sociaux et médico-sociaux ne peuvent désigner un de leurs agents « en qualité de mandataire judiciaire à la protection que si un exercice indépendant des mesures de protection qui lui sont confiées par le juge peut être assuré de manière effective ». De plus, cet agent doit satisfaire à des conditions de moralité, d’âge, de formation certifiée par l’État et d’expérience professionnelle (CASF, art. L. 471-4). Il en va de même, lorsque la protection a été confiée à un service préposé de l’établissement, pour les personnes physiques qui ont reçu délégation de celui-ci afin d’assurer la mise en œuvre de ce mandat. Le tout est sous le contrôle du représentant de l’État dans le département, qui peut faire obstacle à la désignation d’un préposé de l’établissement en qualité de mandataire judiciaire ou à la poursuite de l’exercice de ses fonctions, s’il apparaît que l’intéressé ne dispose pas, pour les assurer, d’une indépendance effective (CASF, art. L. 472-8 et L. 472-10). Or le décret n^o 2012-663 du 4 mai 2012 (JO 6 mai) relatif aux modalités de gestion des biens des personnes protégées dont la protection est confiée à un mandataire judiciaire, personne ou service préposé d’une personne morale de droit public, prévoyait qu’en cas d’empêchement du mandataire judiciaire préposé de l’établissement, l’exécution de ses obligations puisse être assurée par le directeur de l’établissement. La disposition pouvait paraître opportune afin d’éviter les blocages ou les délais inutiles, mais les garanties de compétence et surtout d’indépendance prévues par la loi étaient sacrifiées. Le Conseil d’État censure ( 009)(51). On ne peut qu’approuver : il faut éviter à tout prix de retomber dans les errances dénoncées avant la loi de 2007, avec la dangereuse confusion des missions d’accueil des personnes et de gestion des intérêts patrimoniaux.

Le travail de « cadrage » des activités du mandataire judiciaire à la protection des majeurs (MJPM) se traduit également par une jurisprudence assez sévère en matière de rémunération. Selon les articles 419, alinéa 4, du Code civil et D. 471-5 du Code de l’action sociale et des familles, le juge, après avoir recueilli l’avis du procureur de la République, peut, à titre exceptionnel, allouer au MJPM une indemnité complémentaire « pour l’accomplissement d’un acte ou d’une série d’actes requis pour l’exercice de la mesure de protection et impliquant des diligences particulières longues et complexes ».

Dans une affaire soumise à la Cour de cassation le 1^er avril 2015(52), les juges d’appel avaient affirmé que l’absence d’avis du ministère public « n’emporte aucune sanction ». Cassation : « en statuant ainsi, alors qu’il ne résulte ni des mentions de l’ordonnance, ni des pièces de la procédure, que la cause ait été communiquée au ministère public et que ce dernier ait été mis en mesure de donner son avis, le premier président n’a pas satisfait aux exigences des textes susvisés ». On ne peut qu’approuver cette rigueur procédurale, gage d’un contrôle renforcé. En l’espèce, les diligences réalisées n’étaient pas contestées : la MJPM avait dû accomplir des démarches pour retrouver la personne qui lui avait été confiée, celle-ci ayant été déplacée en Belgique dans une maison de retraite dont sa fille refusait de donner les coordonnées ; de plus, la mandataire avait dû se déplacer en Belgique pour vérifier que les intérêts de la personne protégée étaient garantis. Mais les risques de dérives sont bien réels. Ainsi, dans une affaire jugée par la cour d’appel de Caen le 26 février 2015(53), le MJPM avait sollicité une indemnité complémentaire liée aux diligences nécessaires pour la vente d’un bien immobilier. La cour d’appel souligne qu’il lui appartient de démontrer en quoi son intervention dans la procédure était imposée par son mandat et l’a contraint à des diligences particulièrement longues ou complexes que sa rémunération de base ne suffisait pas à rétribuer ; en l’espèce, estiment les juges, la vente ne présentait aucune forme de complexité particulière, seule pouvant être prise en compte la nécessité de se déplacer du Calvados à Paris pour réaliser l’acte : l’indemnité est donc réduite au temps de transport.

Détermination du budget de la tutelle. – La loi n^o 2015-177 du 16 février 2015 renforce les pouvoirs (et les obligations) du tuteur en simplifiant la procédure d’établissement du budget de la tutelle. Alors qu’antérieurement il appartenait au conseil de famille ou, à défaut, au juge d’arrêter le budget de la tutelle sur proposition du tuteur (C. civ., art. 500, réd. L. n^o 2007-308, 5 mars 2007), le nouvel article 500 dispose que cette charge appartient désormais au tuteur qui en « informe » ensuite le conseil de famille ou, à défaut, le juge. « En cas de difficultés », le budget est arrêté par le conseil de famille ou, à défaut, par le juge. Comme auparavant, le tuteur doit requérir l’autorisation du conseil de famille ou du juge pour autoriser dans le budget la rémunération des administrateurs spéciaux dont il désirerait le concours (C. civ., art. 500, al. 2) ou pour conclure un contrat pour la gestion des valeurs mobilières et des instruments financiers de la personne protégée (C. civ., art. 500, al. 3). Quant aux indemnités qui peuvent être allouées au tuteur, elles restent de la compétence du conseil de famille ou du juge (C. civ., art. 401, al. 2). En pratique, la réforme devrait alléger la tâche du juge, puisque le conseil de famille est devenu l’exception.

Assurances. – La question de l’assurance reste très présente dans le contentieux des majeurs protégés. Il est vrai qu’il s’agit là d’un mode privilégié d’économie et de transmission du patrimoine, mais le risque est de « geler » le patrimoine et de figer la situation à un moment donné de la vie du majeur protégé.

Le premier danger apparaissait dans deux arrêts rendus par les cours d’appel de Nancy(54) et de Paris(55). Dans la première espèce, le juge des tutelles avait autorisé la tutrice à modifier la clause bénéficiaire des deux contrats dont la personne protégée était titulaire, en remplaçant sa fille par « ses héritiers légaux dans l’ordre successoral ». On sait que, en vertu de l’article L. 132-4-1 du Code des assurances, lorsque la tutelle est ouverte, la souscription, le rachat ou la substitution de bénéficiaire sont traités comme des actes de disposition « classiques » : il appartient au tuteur d’y procéder après avoir obtenu l’autorisation du conseil de famille ou du juge des tutelles (comp. pour la révocation, C. assur., art. L. 132-9). La cour d’appel de Nancy ne pouvait, en conséquence, que constater que « cette désignation ainsi que la substitution du bénéficiaire sont des actes pouvant donner lieu à représentation de la personne protégée et donc exclus du champ d’application des dispositions de l’article 455 », et ce, malgré leur caractère hautement personnel. On ne reviendra pas sur le caractère peu satisfaisant d’une telle règle et sur son absence de cohérence au regard des dispositions qui régissent les testaments(56). Ce qui retient l’attention, c’est plutôt le pouvoir d’appréciation ainsi laissé aux organes de protection pour juger de l’opportunité de la substitution. En l’espèce, les juges estiment que celle-ci est conforme aux intérêts de la majeure car… elle empêche une acceptation par le bénéficiaire, celui-ci restant indéterminé jusqu’à l’ouverture de la succession ; or une telle acceptation aurait l’inconvénient de rendre irrévocable la désignation et aurait ainsi conduit à « déposséder la majeure protégée du capital investi dans ses contrats », alors qu’« au regard de l’âge et de la pathologie de la majeure protégée, il est impératif de lui garantir des ressources suffisantes répondant à ses besoins actuels et futurs ». On comprend le souci du juge : il faut éviter que le majeur ne se dépouille de façon plus ou moins irrévocable (même s’il conserve la faculté de rachat, sauf renonciation expresse à ce droit). Il risque en effet de ne plus pouvoir subvenir à ses besoins… et de tomber à la charge de sa famille ou de la collectivité. Il n’en reste pas moins que la solution paraît peu respectueuse de la volonté de la personne protégée.

Le même raisonnement est à l’œuvre dans la seconde espèce. La responsabilité de l’assureur était recherchée, car il aurait fait preuve de négligence fautive en acceptant des versements complémentaires sur le contrat d’assurance-vie et en faisant droit aux instructions d’un des fils (mandataire spécial dans le cadre d’une mesure de sauvegarde de justice ayant finalement conduit à la mise en place d’une tutelle), à des fins de changement de la clause bénéficiaire. Au final, c’est l’ensemble des liquidités de la souscriptrice qui avaient été affecté au contrat d’assurance-vie ; or ces fonds sont soumis à des conditions plus restrictives quant à leur utilisation. En toute hypothèse, il s’agissait d’actes de disposition qui auraient dû être autorisés par le juge des tutelles. Selon la cour d’appel, « les négligences relevées à l’encontre du GIE AFER ont eu pour conséquence de priver Mme O. de la possibilité de disposer des sommes investies immédiatement en les soumettant aux règles du contrat d’assurance-vie, s’agissant de l’obtention d’avances ou du rachat ».

La distorsion entre les règles applicables aux libéralités et celles qui gouvernent l’assurance-vie apparaît en pleine lumière lorsque la révocation, la substitution ou la désignation sont faites par voie testamentaire. La question avait été soulevée à propos de la tutelle(57). Qu’en est-il pour la curatelle ? Selon l’article 470, la personne en curatelle peut librement tester sous réserve des dispositions del’article 901. Or, l’article L. 132-4-1 du Code des assurances prévoit que « lorsqu’une curatelle a été ouverte à l’égard du stipulant, la substitution du bénéficiaire d’un contrat d’assurance sur la vie ne peut être accomplie qu’avec l’assistance du curateur ». Les règles applicables au testament l’emportent-elles sur celles qui régissent l’assurance-vie ou faut-il appliquer le principe « Specialia generalibus derogant » ? Dans un arrêt du 4 décembre 2014, la cour d’appel de Bordeaux(58) s’est prononcée pour la seconde solution. En l’espèce, dans un testament reçu en la forme authentique par deux notaires, le stipulant avait exprimé de manière certaine et non équivoque sa volonté de substituer son fils comme bénéficiaire à sa fille initialement désignée. L’assureur avait été informé par le souscripteur de son intention de changer de bénéficiaire et avait attiré l’attention de celui-ci sur la nécessité de recueillir l’accord du curateur. N’ayant pas reçu la notification de cet accord, il règle la créance au bénéficiaire désigné dans l’avenant qui n’avait pas été valablement révoqué. La cour d’appel estime que l’assureur n’a fait que ce qu’il devait faire. La règle spéciale de l’article L. 132-4-1 du Code des assurances l’emporte donc. La solution n’a, en soi, rien d’illogique. Ce qui l’est plus, c’est l’incohérence entre les textes du Code civil et ceux du Code des assurances.

Compte bancaire. – La question des comptes bancaires est toujours sensible lorsqu’il s’agit d’administrer les biens d’autrui. Aussi la loi n^o 2007-308 du 5 mars 2007 était-elle venue remettre en cause la pratique des comptes pivots relativement à l’administration des biens des personnes vulnérables. Aux termes de l’article 427 du Code civil, « la personne chargée de la mesure de protection ne peut procéder ni à la modification des comptes ou livrets ouverts au nom de la personne protégée, ni à l’ouverture d’un autre compte ou livret auprès d’un établissement habilité à recevoir des fonds publics ». Néanmoins, le juge des tutelles ou le conseil de famille, s’il en a été constitué un, peut l’y autoriser si l’intérêt de la personne protégée le commande. Dans un arrêt en date du 28 janvier 2015, la première chambre civile de la Cour de cassation précise que le protecteur ne peut être autorisé par le juge des tutelles à clôturer les comptes courants ouverts au nom du majeur protégé sans motivation sur l’intérêt du protégé ( 010)(59). En l’espèce, les juges du fond se contentaient d’énoncer que la mesure de curatelle renforcée avait été renouvelée et que la décision de clôture des comptes courants ouverts au nom de la majeure protégée et d’ouverture d’un compte auprès d’une autre banque avec transfert des fonds du compte initial n’en était que la conséquence. Une telle motivation est insuffisante en ce qu’elle ne caractérise pas en quoi l’intérêt du protégé le nécessite.

Libéralités. – Un arrêt de la cour d’appel de Dijon rendu le 1^er avril 2015(60) mérite d’être signalé en raison d’une solution sévère mais sans doute opportune. En l’espèce, une personne en curatelle avait consenti une donation au profit de son curateur avec l’assistance d’un curateur ad hoc. Bien que les règles légales aient été respectées, le curateur est déchargé de ses fonctions : compte tenu de l’importance de la somme au regard du patrimoine de l’intéressé, les juges estiment que le curateur a manqué de prudence et n’a pas été en mesure de veiller aux intérêts patrimoniaux du curatélaire. La décision est rude, même si les juges soulignent qu’elle ne doit pas être prise comme une sanction…

Logement – vente du logement – résiliation du bail. – Pour que le majeur protégé puisse conserver ou retrouver son cadre de vie, la loi n^o 2007-308 du 5 mars 2007 a mis en place à l’article 426 du Code civilune protection spéciale pour le logement de la personne vulnérable. Le logement de la personne protégée et les meubles dont il est garni, qu’il s’agisse d’une résidence principale ou secondaire, sont conservés à la disposition de celle-ci aussi longtemps qu’il est possible. Le pouvoir d’administrer ces biens se limite à des conventions de jouissance précaire qui cessent, malgré toutes dispositions ou stipulations contraires, dès le retour de la personne protégée dans son logement. Ce n’est que s’il devient nécessaire ou s’il est de l’intérêt du vulnérable qu’il soit disposé des droits relatifs à son logement que l’acte peut être autorisé par le juge des tutelles ou le conseil de famille, s’il en a été constitué un. Un tel acte doit être motivé pour l’une des deux causes évoquées. Les juges apprécient strictement ces conditions. A titre d’illustration, il a pu être jugé que l’impossibilité de revivre dans le logement, ainsi que la dépréciation du bien, n’empêche pas d’interdire sa vente(61). En revanche, si le locataire vulnérable n’exécute pas ses obligations contractuelles, la résiliation peut être prononcée(62).

Par ailleurs, si l’acte de disposition a pour finalité l’accueil de l’intéressé dans un établissement, l’avis préalable d’un médecin inscrit sur la liste du procureur de la République est requis. La loi n^o 2015-177 du 16 février 2015 (JO 17 févr.) relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures a apporté quelques modifications à cette disposition. Le recours à un médecin habilité n’est plus obligatoire. Désormais, en cas d’accueil dans un établissement, l’avis préalable d’un médecin est requis sans qu’il soit nécessairement inscrit sur la liste susmentionnée. Aussi le médecin traitant de l’intéressé qui avait volontairement été exclu par le législateur en 2007 pour éviter les pressions des familles a-t-il été réintroduit. La seule limite est que le médecin ne doit pas exercer une fonction ou un emploi dans l’établissement d’accueil concerné. Ce changement, dicté par des considérations pratiques, vient répondre à la difficulté concrète que les mandataires ont à obtenir ce fameux avis, la liste des médecins habilités étant limitée.