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Le partage de responsabilité entre conseillers

Par Philippe Briand, Agrégé des universités, Professeur à la Faculté de droit de Nantes

Lorsque plusieurs conseillers sont intervenus dans un montage fiscal dommageable, comment se répartit entre eux la charge de la responsabilité qui en résulte ? Il s’agit ici d’explorer les possibilités d’un partage inégalitaire de la dette de réparation entre les coresponsables.

Le sujet qui m’a été confié invite plus à une leçon de droit des obligations qu’à un exposé de droit fiscal. Car au juste, la responsabilité tenant à l’activité de conseil ne comporte guère de spécificité selon l’objet du conseil. Il s’agit donc d’envisager l’application du droit commun à un secteur économique plutôt que les règles propres à ce secteur.

La fonction de conseil en fiscalité se retrouve dans de nombreuses circonstances. Tantôt le conseil émanera de professionnels spécialement consultés pour monter des opérations de défiscalisation ou d’optimisation fiscale. Ces experts en fiscalité sont le plus souvent des experts-comptables, des conseils en gestion de patrimoine ou des conseils en investissement. Tantôt les conseils seront attendus de professionnels dont la mission est de garantir la validité juridique de l’opération. Il en est ainsi des notaires ou des avocats. Ailleurs, les conseils seront dus par ceux qui font profession de commercialiser des investissements s’accompagnant d’incitations fiscales. Ainsi en est-il des agents immobiliers, des promoteurs, des assureurs, qui sont tenus de fournir une information complète sur les incidences fiscales des opérations réalisées par leur intermédiaire.

Souvent, la responsabilité du conseiller sera de nature contractuelle. Mais il peut en être autrement, par exemple, lorsque le conseiller est tenu, en vertu d’un contrat, d’accomplir une prestation envers un tiers. Tel est le cas du notaire dans sa relation avec le cocontractant de son client.

Comme l’indique la cour d’appel de Metz (1), « le notaire rédacteur d’acte est débiteur d’une obligation de conseil tant à l’égard de son mandant dans le cadre de sa responsabilité contractuelle qu’à l’égard de l’autre partie cette fois, au plan délictuel ».

De même, lorsque le manquement du débiteur du conseil provient de l’inobservation de son obligation d’information précontractuelle, l’action en responsabilité qui en résulte sera de nature délictuelle (2).

Ainsi, lorsque la responsabilité de plusieurs conseillers est en cause, les actions devront parfois être menées contre chacun d’eux sur des fondements juridiques distincts mais toujours en vue d’une réparation de l’entier préjudice subi.

Tous les coresponsables seront donc concernés. Mais dans quelle proportion pour chacun d’eux ? Telle est la question du partage éventuel de responsabilité.

On imagine bien que la coexistence de plusieurs responsables risque d’avoir des effets sur le montant de la réparation exigée de chacun d’eux. C’est ce que nous allons tenter de découvrir.

Nous constaterons que le partage de responsabilité n’est pas une condition de l’indemnisation de la victime. Il n’est qu’une condition de l’équité entre les coresponsables. Ainsi, le partage ne résulte pas tant d’un concours de responsabilités (I) que des recours entre les coresponsables (II).

I – LES CONCOURS DE RESPONSABILITÉS

Lorsque plusieurs conseillers ont concouru à la réalisation d’un dommage dont la cause se situe dans le conseil donné, la victime pourra logiquement obtenir réparation de son dommage auprès de tous ceux qui l’ont causé.

En matière de conseil fiscal, le fait générateur du dommage réside souvent dans le choix d’une stratégie qui a échoué et a conduit le contribuable à devoir verser au fisc des sommes qu’il ne s’attendait pas à verser.

Nous avons vu, lors des deux précédents exposés, les circonstances dans lesquelles la responsabilité d’un notaire ou celle d’un expert-comptable peut être recherchée.

Il n’est pas rare cependant que ces professionnels interviennent l’un et l’autre dans l’opération donnant lieu à rectification. Si l’un et l’autre ont commis une faute, l’un et l’autre devront alors réparation.

Il faut cependant distinguer selon la nature du dommage.

Si plusieurs conseillers ont, à l’occasion de l’opération envisagée, commis des fautes ayant entraîné des dommages distincts, chacun des conseillers devra réparer les conséquences de ses propres fautes. Les dommages étant distincts, ils donneront lieu à des indemnités distinctes et cumulatives.

Si, en revanche, plusieurs conseillers ont commis des fautes ayant entraîné un dommage unique, chacun d’eux sera condamné à le réparer en entier. Les juges n’opèrent ainsi, sur les poursuites de la victime, aucun partage. Au contraire, ils tiennent le paiement de l’indemnité comme une dette indivise, c’est-à-dire pour chacun des débiteurs, une obligation au tout.

Cela peut surprendre. On sait que les obligations plurales ne sont jamais indivises par nature. La sacro-sainte règle de la division des obligations conjointes s’y oppose. Demeurée longtemps non écrite, cette règle est désormais, depuis l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, inscrite à l’article 1309 du Code civil : « L’obligation qui lie plusieurs créanciers ou débiteurs se divise de plein droit entre eux ».

Ainsi, lorsque plusieurs personnes sont engagées à payer une dette commune à leur créancier, celui-ci est tenu de diviser son action et de s’adresser à chacun d’eux pour un montant égal, sauf stipulation contraire, au quotient obtenu à la suite de la division de la créance par le nombre de débiteurs.

Il est certes possible, en matière contractuelle, de faire échec à cette division et de s’aménager la possibilité de demander le tout à chacun des débiteurs, mais alors il faut le prévoir dans le contrat au moyen d’un clause de solidarité ou d’une stipulation d’indivisibilité. À défaut, la solidarité ne se présumant pas (pas plus que l’indivisibilité), la division de l’obligation plurale s’opère de plein droit lorsqu’elle n’a été écartée ni par les parties, ni par la loi.

Le Code pénal de 1810 comportait une exception et posait que : « Les personnes condamnées pour un même crime ou pour un même délit sont tenues solidairement des restitutions et des dommages-intérêts » (3).

En revanche, aucune loi ne dérogeait à la règle de la division des créances et des dettes plurales de dommages et intérêts en matière de responsabilité civile.

C’est pourquoi, dès 1836, la Cour de cassation dut procéder à une extension de la règle aux délits civils (4). La dérogation était ainsi justifiée. Il ne manquait plus que la règle générale qui, dans sa formulation définitive, ne fut posée qu’en 1939 en ces termes (5) : « Chacun des coauteurs d’un même dommage, conséquence de leurs fautes respectives, doit être condamné in solidum à la réparation de l’entier dommage, chacune de ses fautes ayant concouru à le causer tout entier ».

Lorsqu’on transpose cette règle à la situation des personnes dont le conseil, à divers titres, a entraîné des conséquences fiscales néfastes, on observe qu’il n’existe aucune alternative à l’obligation au tout. Chacune d’elles sera donc tenue de réparer le dommage tout entier, à charge pour celle qui a payé le tout de se retourner ensuite contre les autres responsables.

Ainsi observe-t-on, dans la jurisprudence relative à la responsabilité conjointe des conseillers, des condamnations in solidum telles que (par exemple) celles d’un notaire et d’un expert-comptable (6), celles d’un notaire et d’un conseil en investissement (7), celles d’un notaire et d’un commercialisateur de programmes immobiliers (8), celles d’un expert-comptable et d’un dirigeant d’entreprise (9) ou encore celles d’un avocat et d’un expert-comptable (10).

Dans toutes ces hypothèses, c’est une condamnation in solidum qui fut prononcée, c’est-à-dire que le créancier des dommages et intérêts pouvait s’adresser pour le tout à l’un quelconque des professionnels condamnés.

Il est toutefois des circonstances où l’un des professionnels, même fautif, ne voit pas sa responsabilité retenue et où les tribunaux refusent d’admettre le partage de responsabilité.

Il en est ainsi lorsqu’un seul des conseillers a commis une faute intentionnelle tandis que l’autre a commis une faute simple. Dans ce cas, les tribunaux attribuent l’entière responsabilité à l’auteur de la faute dolosive.

Ainsi, dans une espèce où une cour d’appel avait relevé des manquements de notaires à leurs obligations professionnelles et avait néanmoins écarté leur responsabilité, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé contre l’arrêt de la cour d’appel (11), relevant que « le juge peut décider d’écarter tout recours en garantie ou en responsabilité contre le notaire, en dépit de la faute professionnelle commise par celui-ci, de la part du coresponsable qui s’est rendu coupable d’un dol ».

Parmi les conseillers en fiscalité, certains semblent investis d’obligations d’une particulière intensité. On pense au notaire « tenu d’éclairer les parties et d’appeler leur attention, de manière complète et circonstanciée, sur la portée, les effets et les risques des actes par lui reçus » (12). Songeons qu’il est qualifié par la Cour de cassation de « conseiller habituel en optimisation fiscale spécialisé dans ce genre de montage », se devant ainsi de « fournir à ses clients l’ensemble des informations concernant les obligations à respecter afin d’obtenir effectivement les avantages fiscaux légalement prévus » (13).

Ainsi gratifié de compétences étendues, le notaire ne peut s’affranchir de ses obligations de conseil, même lorsque son client a pris soin de se faire assister d’un spécialiste de la fiscalité. C’est ce qu’exprime la Cour de cassation dans un arrêt récent (14). Un notaire avait reçu un acte de donation-partage de la nue-propriété des parts sociales de deux sociétés civiles immobilières (SCI). Chacune de ces SCI était propriétaire de deux maisons construites sous l’empire du dispositif fiscal dit « Borloo neuf ». L’administration fiscale avait remis en cause le bénéfice de ce dispositif au motif d’une incompatibilité avec le démembrement des parts sociales par l’acte de donation-partage.

Pour écarter la responsabilité du notaire, la cour d’appel de Rennes avait décidé que « dès lors que les donateurs étaient assistés d’un conseiller fiscal lors de l’élaboration de la donation-partage, la connaissance par le notaire d’un choix fiscal antérieur de ses clients ne lui conférait pas d’obligation de conseil relative à cette fiscalité, à l’occasion de l’acte de donation ».

La Cour de cassation casse l’arrêt de la cour d’appel, au visa de l’ancien article 1382 du Code civil (devenu l’article 1240), au motif que « le notaire n’est pas déchargé de son obligation d’information et de conseil par la présence aux côtés de son client d’un professionnel pour l’assister dans la réalisation de l’opération en cause ».

Si cette décision peut sembler sévère, elle n’en est pas moins justifiée. La pluralité d’intervenants spécialistes ne doit pas se résoudre en une déresponsabilisation mutuelle, chacun d'eux se reposant sur l'autre. La situation doit multiplier les chances d’obtenir les bons conseils et non les amoindrir. Aucun professionnel, quel qu’il soit, ne doit trouver, dans la présence d’un autre, le refuge de son incompétence.

Ainsi, l’hypothèse du concours de responsabilités de plusieurs conseillers sur une même opération fiscale est tout entière régie par la règle de l’obligation in solidum. Mais qu’en sera-t-il prochainement, lorsque la réforme de la responsabilité civile aura vu le jour ?

Car le projet du gouvernement est bel et bien de supprimer l’obligation in solidum et de lui substituer un système de solidarité légale.

C’est du moins le sens de l’article 1265 issu du projet de réforme (15), figurant dans une sous-section relative à l’incidence de la pluralité de responsables : « Lorsque plusieurs personnes sont responsables d’un même dommage, elles sont solidairement tenues à réparation envers la victime ».

La question se pose alors : la dette solidaire de réparation d’un dommage causé par plusieurs personnes sera-t-elle, à l’avenir, soumise à un régime différent de l’actuelle dette de plusieurs personnes tenues in solidum à réparer ce dommage ?

En apparence, la réponse est négative. On sait que l’obligation in solidum et l’obligation solidaire comportent les mêmes effets principaux en cela qu’elles créent l’une et l’autre des obligations au tout.

Pour autant, certaines situations risquent d’être traitées différemment.

Prenons le cas de deux professionnels du droit qui, par un même contrat, prennent l’engagement de superviser une opération ayant de lourdes incidences fiscales.

L’un et l’autre sont défaillants dans les conseils qu’ils donnent à leur client et celui-ci est amené à payer au fisc des sommes qu’il n’aurait pas eu à payer s’il avait été bien conseillé.

Demain, les conseillers devraient être condamnés solidairement à réparer le dommage subi par leur client.

En revanche, aujourd’hui, il n’est pas certain qu’ils soient condamnés in solidum à indemniser la victime.

En effet, on admet généralement que lorsque les obligations méconnues procèdent d’un seul et même contrat, il n’y a pas lieu à condamnation in solidum des contractants défaillants (16). En effet, si les contractants n’ont pas pris la peine de stipuler la solidarité des débiteurs, il n’y a pas de raison d’aller à l’encontre de leur volonté en condamnant chacun d’eux à réparer le tout.

Cette doctrine a certes été remise en cause en 1995 par un arrêt de la Cour de cassation (17) que l’on hésite finalement à tenir pour un revirement dans la mesure où, depuis lors, il n’a été ni confirmé, ni infirmé.

En revanche, lorsque le préjudice du contribuable résulte de manquements commis par plusieurs conseillers, tenus chacun par un contrat distinct, alors il n’y a aucun doute : la réparation est due pour le tout par chacun d’eux.

On le voit, le concours de responsabilités est dominé par une règle d’indivision : l’indivision de l’obligation de réparation. Mais le destin de toute indivision n’est-il pas le partage ? Un partage ultérieur, résultat des recours exercés par les débiteurs solvens.

II – LES RECOURS ENTRE CORESPONSABLES

Chaque responsable étant tenu au tout, le créancier n’a pas à diviser son action.

Il ne s’adressera qu’à un seul des conseillers fautifs, à charge pour celui-ci d’exercer des recours contre le ou les autres conseillers à l’origine du dommage. C’est à ce stade qu’interviendra le partage.

Une fois que les recours ont abouti, chacun des coresponsables n’assume finalement qu’une part de la dette de réparation. La seule question qui demeure est alors celle-ci : comment détermine-t-on le quantum de la part de chacun dans la dette de réparation ?

Penchons-nous d’abord sur les conditions du partage (A) avant d’en rechercher les modalités (B).

A – Les conditions d’un partage

Observons d’abord que le juge qui prononce une condamnation in solidum ne procède pas systématiquement au partage. Encore faut-il qu’une demande lui soit faite en ce sens.

Comme l’a indiqué la Cour de cassation (18) : « (…) la cour d’appel n’était pas tenue de se prononcer sur la part de responsabilité incombant à chacun des coauteurs du dommage dans leurs rapports réciproques dès lors qu’elle n’était saisie d’aucune demande en ce sens ».

Cela signifie que si le juge n’est pas saisi d’une telle demande, le partage s’opère par parts égales.

Chaque défendeur à une action tendant à sa condamnation in solidum doit donc appeler ses coresponsables en garantie, s’il veut qu’un partage inégalitaire soit prononcé.

Comme l’a indiqué la Cour de cassation (19), « quelle que soit la nature juridique de la responsabilité encourue par chacun des coauteurs du dommage, ceux-ci, condamnés in solidum, peuvent agir en garantie les uns contre les autres pour faire fixer par le juge la part de responsabilité leur incombant ».

La part incombant à chacun n’est donc pas systématiquement une part virile. Mais alors, comment le partage s’opère-t-il entre les coauteurs du dommage ?

B – Les modalités du partage

Dès lors que les juges admettent que le partage puisse être inégalitaire, des critères de répartition doivent être posés.

Il a toujours été admis que le partage de responsabilité s’effectue en fonction de la gravité des fautes commises par chacun des coauteurs.

L’article 1265 du projet de réforme de la responsabilité civile en a du reste repris le principe lorsqu’il évoque la solidarité des personnes coresponsables d’un même dommage. Le texte pose la règle suivante : « Si toutes ou certaines d’entre elles ont commis une faute, elles contribuent entre elles à proportion de la gravité et du rôle causal du fait générateur qui leur est imputable. Si aucune d’elles n’a commis de faute, elles contribuent à proportion du rôle causal du fait générateur qui leur est imputable, ou à défaut par parts égales ».

Si l’on fait abstraction du fait que la référence à la faute semble destiner le texte aux cas de responsabilité extracontractuelle, les règles envisagées ne diffèrent pas des règles actuelles. Dans les deux cas, il s’agira de porter une appréciation morale sur l’attitude de chaque coauteur et de concevoir une gradation parmi les fautes.

En réalité, la Cour de cassation reconnaît aux juges du fond un pouvoir souverain d’appréciation, aimable manière de justifier l’arbitraire du juge.

Car nul ne saurait décrire le processus par lequel le juge parvient à hiérarchiser les fautes en présence. En tout cas, la Cour de cassation n’a jamais suggéré aux juges du fond une quelconque méthode de calcul.

Dès lors, chaque partie tentera de convaincre le juge que sa faute est vénielle lorsque celle de son coauteur serait, quant à elle, inexcusable.

Le contentieux de la responsabilité des conseillers de la fiscalité montre que les juges eux-mêmes se refusent, la plupart du temps, à indiquer leur méthode de répartition des torts. À cet égard, l’absence de motivation est de mise.

Quelques exemples récents en témoignent :

Le plus souvent, les juges ne s’embarrassent pas d’explications.

Ainsi, dans un arrêt du 2 février 2017, la cour d’appel de Douai affirme sèchement (20) :

« Les manquements du conseil en investissement et du notaire ont contribué à parts égales à la réalisation du préjudice subi par les époux C. Il convient en conséquence de dire que chacun sera tenu pour moitié de la dette envers l’autre ».

On n’en saura pas davantage sur les éléments ayant convaincu le juge d’admettre une égalité de traitement entre les coresponsables.

Dans un arrêt du 7 mai 2019, la cour d’appel de Poitiers n’est guère plus prolixe (21) : « (…) il y a lieu de condamner dans leurs rapports réciproques, compte tenu des fautes commises, le promoteur à hauteur de 50 % du préjudice, le conseiller en gestion de patrimoine à hauteur de 30 %, l’agence immobilière de 20 % ». Là encore, on reste perplexe, au spectacle de ces partages à la serpe.

D’autres juridictions font un petit effort d’explication.

Dans un arrêt du 24 février 2015, la cour d’appel de Nancy tente de justifier ainsi la part prépondérante attribuée au notaire (22) : « Les fautes commises par les intervenants n’ont pas la même gravité. Il convient en effet d’observer qu’en sa qualité de professionnel normalement averti et étant intervenu le dernier dans l’établissement de l’acte de vente, le notaire doit être déclaré principalement responsable du préjudice à hauteur de 70 %, la société Aurore Développement (commercialisateur de programme immobilier) le sera à hauteur de 20 % et la Société Générale à hauteur de 10 % ».

Dans un arrêt du 25 janvier 2018, la cour d’appel de Bourges explique sa répartition inégalitaire des torts entre le notaire et l’expert-comptable (23), même si l’explication peine à convaincre : « Les fautes respectives du notaire et de l’expert-comptable ont causé un unique préjudice aux époux D. en l’occurrence un redressement fiscal ; que pour déterminer à 60 % la responsabilité de l’expert-comptable, il a été retenu qu’il avait commis deux fautes, l’une en ne conseillant pas utilement ses clients, l’autre en déposant tardivement la déclaration fiscale alors que le notaire avait manqué à son devoir spécifique de conseil ».

Toutes les modulations semblent possibles.

Toutefois, il en est une qu’on ne trouve jamais, du moins lorsqu’on analyse la jurisprudence, c’est celle dans laquelle celui qui a payé aurait un recours pour le tout à l’encontre de ses coauteurs.

La figure est d’ailleurs improbable car si sa part de responsabilité est de 0 %, on voit mal comment il pourrait encourir une quelconque condamnation, fût-elle in solidum.

En cela l’obligation in solidum se différencie de l’obligation solidaire qui, elle, connaît l’hypothèse du recours intégral, dans le cas visé à l'article 1319 du Code civil ou lorsque le solvens est un codébiteur adjoint…

Cela ne manquera pas d’intriguer lorsque la responsabilité solidaire aura remplacé la responsabilité in solidum.

Notes : 

1 CA Metz, 8 déc. 2016.

2 V. C. civ., art. 1112-1 ; Cass. 1re civ., 24 oct. 2019, n° 18-18.307.

3 La règle figure aujourd’hui à l’article 375-2 du Code de procédure pénale.

4 Cass. civ., 29 févr. 1836, S. 1836, 1, p. 293 : « Attendu que l’article 1202 du Code civil qui statue que la solidarité ne se présume pas et qu’il faut qu’elle soit expressément stipulée, indique manifestement par cette dernière expression que la règle posée par l’article 1202 ne gouverne que la solidarité contractuelle ; qu’elle ne saurait donc s’appliquer aux cas des délits et des quasi-délits, lesquels constituent des engagements qui, suivant la définition du code lui-même, se forment sans convention ».

5 Cass. civ., 4 déc. 1939, DC 1941, 1, p. 124, note G. Holleaux, S. 1940, 1, p. 14, DH 1940, p. 13, Gaz. Pal. 1940, 1, p. 40, JCP 1940, 1512, RTD civ. 1940-1941, n° 15, p. 81, obs. R. Savatier.

6 CA Bourges, 25 janv. 2018, RG n° 16/01550.

7 CA Douai, 2 févr. 2017, RG n° 15/05584.

8 CA Nancy, 24 févr. 2015, RG n° 13/02721.

9 CA Orléans, 21 févr. 2018, RG n° 16/00026.

10 Cass. 1re civ., 5 mars 2009, n° 08-11.374.

11 Cass. 1re civ., 17 déc. 1996, n° 95-13.091, Bull. civ. I, n° 458, p. 322, Defrénois 1997, n° 5, p. 343, note J.-L. Aubert. V. également Cass. 1re civ., 16 oct. 1984, n° 83-12.459, Bull. civ. I, n° 266.

12 Cass. 1re civ., 8 janv. 2020, nos 18-21.919 et 18-23.424.

13 Cass. 1re civ., 31 janv. 2018, nos 16-19.389 et 16-19.445.

14 Cass. 1re civ., 27 nov. 2019, n° 18-22.147.

15 Projet de réforme de la responsabilité civile, présenté le 13 mars 2017, par le garde des Sceaux.

16 Cass. civ., 6 avr. 1927, S. 1927, 1, p. 201, note H. Mazeaud, DP 1927, I, p. 111, Gaz. Pal. 1927, 2, p. 120, RTD civ. 1927, p. 659, obs. R. Demogue ; Cass. civ., 14 mars 1933, DH 1933, p. 234, S. 1933, 1, p. 191.

17 Cass. 1re civ., 28 mars 1995, n° 93-10.894, Bull. civ. I, n° 146.

18 Cass. com., 25 mai 1993, n° 90-21.744, Bull. IV, n° 210, p. 150.

19 Cass. 3e civ., 5 déc. 1972, Bull. civ. III, n° 651, p. 481.

20 CA Douai, 3e ch., 2 févr. 2017, RG n° 15/05584.

21 CA Poitiers, 1re ch. civ., 7 mai 2019, RG n° 17/02143.

22 CA Nancy, 1re ch. civ., 24 févr. 2015, RG n° 13/02721.

23 CA Bourges, ch. civ., 25 janv. 2018, RG n° 16/01550.

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